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La cuestión traída a decisión en el caso que nos convoca, a primeras luces podría lucir como del quehacer cotidiano de la magistratura de familia; sin embargo, a nuestro entender reviste varias facetas dignas de un minucioso y pormenorizado análisis tanto legal, convencional y constitucional, como doctrinario y jurisprudencial, con la finalidad de orientar las acciones de todos los operadores del derecho hacia la solución más justa posible para situaciones similares.
La angustiosa situación de los abuelos que no pueden comunicarse con sus nietos –y menos aun participar en su vida cotidiana– si bien no es actual, no ha tenido recepción legislativa sino hasta fechas recientes.
En este sentido, la necesidad de vinculación de los abuelos con sus nietos se fue abriendo paso primero ante los estrados judiciales, con la pretensión de que se fijara judicialmente un régimen comunicacional ante los inconvenientes que por distintos motivos surgen en el seno de una familia e impiden el efectivo ejercicio del derecho del niño a relacionarse con sus parientes y allegados.
Con base en ello, exponemos el análisis del decisorio que motiva el presente comentario.
La sentencia, que ha quedado firme y consentida por las partes litigantes, involucra a una abuela por línea materna (S.G.S.), quien solicitó se fijara a su favor un régimen comunicacional con relación a su nieta (C.G.Ch), de un año y nueve meses de edad, ante la obstrucción por parte de sus progenitores, Ch. N.G. y G.M.A. desde el momento mismo del nacimiento de la niña a quien ni siquiera llegó a conocer.
La parte actora y su primer esposo tuvieron cuatro hijos (Ch.N.G. y los tres hermanos) en la Ciudad de Buenos Aires, sede principal del hogar conyugal y donde reside hasta la fecha. Su marido falleció de manera intempestiva en el año 2001, hecho que conmocionó a todo el grupo familiar y obligó a la actora a asumir la explotación del comercio familiar y el cuidado de los cuatro hijos del matrimonio.
Así también, a raíz de esa tragedia familiar, necesitó recibir asistencia terapéutica y psiquiátrica, lo que incluía un tratamiento con antidepresivos. Dos años después comenzó una relación afectiva con quien hoy es su esposo, Sr. F.L., y ésta fue la situación detonante del deterioro de la relación de la actora con su hija, Ch.N.G.
Cabe aclarar que posteriormente la demandada se mudó a la ciudad de Córdoba junto a su pareja de cuya relación nació su nieta, y desde ese momento la abuela materna intentó por todos los medios acercarse a C.G.Ch sin éxito, sumado a que Ch.N.G. se alejó de los demás hermanos y de toda la familia extensa, lo que obligó a la actora a iniciar acciones legales en esta ciudad por ser el centro de vida de la niña.
Frente a tal pretensión, la progenitora se opuso a que se estableciera un régimen de comunicación, alegando que su madre padece un estado psiquiátrico deteriorado que puede afectar la salud de la niña.
En primer lugar, cabe destacar que el derecho comunicacional reconocido por el Código Civil y Comercial se conecta esencialmente con el
En la cúspide del ordenamiento jurídico argentino, dentro del bloque constitucional federal (art. 75 inc. 22, CN), encontramos la Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 18.1, al referir a la responsabilidad de los padres, dispone que “…su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, enunciado indicador de que los padres deben permitir a los hijos un contacto con sus parientes y con otras personas allegadas.
Por su parte, el art. 5 de la misma Convención establece que “los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad…”; y el art. 8.1 dispone que “los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
A nivel infraconstitucional, este
En primer lugar, dentro del Título VII referido a la Responsabilidad parental, el art. 646 inc. e), establece como uno de los deberes de ambos progenitores el de
En tanto el art. 555, ubicado en la Sección 2ª del Capítulo 2: Deberes y derechos de los parientes, del Título IV: Parentesco, enfoca desde otro ángulo este mismo derecho, ya que allí se protege el
Por su parte, el art. 4 de la ley 26061 de Protección Integral de Derechos de las NNA prescribe que “Las políticas públicas de la niñez y adolescencia se elaborarán de acuerdo a las siguientes pautas: a) Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes…”; el art. 11: “ Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho…, a la preservación de sus relaciones familiares…”; y el art. 35 del mismo cuerpo legal: “Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan como finalidad la preservación y fortalecimiento de vínculos familiares…”.
En el ámbito local, la ley 9944 en su art. 14 establece que “Todas las NNA tienen derecho a…desarrollarse dentro de su grupo familiar y con sus vínculos afectivos y comunitarios…”, y en su art. 15 prescribe que: “Los NNA tienen derecho a…la preservación de las relaciones familiares de conformidad con la ley…”.
Finalmente, en el marco de la regulación procesal local, el recientemente sancionado Código de Procedimiento de Familia de Córdoba –Ley Nº 10305(4)–, dentro del Título II: Procesos, Capítulo I: Clases de juicios, Sección II: regula el juicio de alimentos y de régimen de comunicación, haciéndose eco de lo dispuesto en el art. 555, última parte del CCCN, en cuanto requiere que los casos en que se deduzca oposición fundada al efectivo ejercicio de este derecho por parte de los NNA, se tramite por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
A su vez, desde la dimensión dikelógica se ha señalado que este derecho encuentra su fundamento en los valores propios de la familia, en la solidaridad, la cooperación, el amor, el afecto, la protección que recíprocamente se prestan entre parientes y/o personas incluidas a la familia(5).
El derecho de comunicación receptado por el Código es un derecho subjetivo familiar de carácter recíproco que prioriza el establecimiento o mantenimiento del vínculo entre ambos sujetos de la relación(6).
Se trata de un derecho – deber familiar, que reconoce la importancia de los vínculos parentales y afectivos, encontrando su fundamento en la solidaridad familiar, en la necesidad de integrar la familia y resguardar los vínculos afectivos(7).
Otros autores entienden que el régimen de comunicación consiste en la vinculación periódica y de manera asidua entre dos personas unidas por un determinado grado de parentesco(8).
Se ha dicho que, en sentido amplio, se trata de un derecho que interesa a distintas vinculaciones familiares y que no tiene por finalidad únicamente coadyuvar a la faz formativa del destinatario, sino fomentar el desarrollo de vínculos estrechos y trascendentes(9).
Cabe destacar que este derecho humano fundamental no fue receptado en el Código originario, habiendo sido incorporado a nuestro derecho interno recién en el año 1975 por ley Nº 21040(10) que incorporó el art. 376 bis al anterior Código Civil, en el cual se hacía referencia a un mero derecho de visitas entre determinados parientes.
En cambio, el nuevo Código Civil y Comercial se ocupa y preocupa por admitir y regular este derecho sustituyendo el término “visitas” por el de “comunicación”, en consonancia con la idea de que el
Esta norma nació como consecuencia de una ardua labor pretoriana de los tribunales argentinos(11), que habían conocido múltiples situaciones litigiosas respecto de la pretensión de cultivar y conservar relaciones personales con ciertos parientes, en especial con los abuelos(12), pretensión que sigue siendo una de las más frecuentes en la práctica tribunalicia cordobesa.
Autorizadas voces doctrinarias ponen de relieve que se busca reivindicar un
Resulta pertinente realizar una
En el primer caso, implica una participación y un compromiso verdaderamente activo en la supervisión de la educación y la formación integral del niño, propios de la responsabilidad primaria que en principio concierne a los padres, pues serán éstos quienes tomarán las decisiones de mayor relevancia en lo atinente en la crianza de sus hijos. En cambio, el rol que los demás parientes a los que alude el art. 555, CCyC, tienen en la formación del niño resulta, salvo excepciones, secundario o mejor dicho
Desde otra perspectiva, esta distinción cualitativa entre ambos regímenes de comunicación está dada en la práctica por la mayor fluidez y asiduidad que suele tener el contacto paterno-filial con relación a la comunicación con el resto de los parientes, que por más frecuentes que sean, en general, no alcanzarán la dinámica propia del vínculo con el progenitor no conviviente(15).
Para Mizrahi esta distinción tiene su trascendencia, pues mientras en el vínculo padre-hijo la suspensión de la comunicación sólo procede en circunstancias muy excepcionales de particular gravedad, que serán compulsadas por el juez con carácter riguroso, en las hipótesis de los contactos con otros familiares la evaluación se efectuará con una perspectiva más amplia, “sopesando con equilibrio la posición del pariente que requiere las visitas, la del progenitor que se opone a ellas, y la del propio niño…”(16).
Es una realidad innegable que cuando el clima de la familia es armónico, la relación entre abuelos y nietos se desarrolla con toda naturalidad y hasta es incentivada por los propios padres. El problema surge cuando la armonía entre los adultos se ve fragmentada y se inician los conflictos que pueden llevar a un distanciamiento entre ellos.
Por ello la ley protege el derecho a la comunicación de las personas en situación de vulnerabilidad al imponer como una obligación a sus cuidadores y/o representantes legales el mantenimiento del lazo afectivo que significa la comunicación entre parientes(17).
En este sentido, en un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, se puso de resalto que “…la fuerza que emana del nexo biológico, naturalmente alimenta sentimientos de amor, afecto y cariño entre los diversos integrantes de una misma familia. Y cuanto más cercano es el parentesco, más intensos son esos lazos. Tratándose de los abuelos, que son los padres de los padres, se produce esa unión estrecha que a los unos les permite el disfrute de ver en sus nietos la perpetuación de ellos mismos y a los otros el imperceptible gozo de ser queridos desinteresadamente”(18).
En otra interesante sentencia sobre esta cuestión se resolvió que “El aporte de los abuelos a la formación de los menores es una contribución –salvo prueba en contrario– a su desarrollo espiritual, a la formación general, a la transmisión de su historia familiar, a suministrar, por qué no, todas aquellas expresiones de afecto hacia su descendencia que tal vez las obligaciones laborales y las exigencias familiares les hicieron retacear a sus propios hijos. Y los progenitores no tienen derecho a privar a sus hijos de esa riqueza, porque ello además constituye un derecho natural y solo su ejercicio disvalioso obliga a suspender ese aporte”(19).
En la misma dirección argumental, Adriana Krasnow afirma que “si cada uno de nosotros se pone a recordar distinta etapas de la vida, a muchos les vendrá en la memoria momentos inolvidables compartidos con los abuelos: desde el juego hasta el aprendizaje de cosas que solo los abuelos saben transmitir. Y para quienes no tuvieron la posibilidad de contar con ellos, probablemente en ciertas ocasiones lamentaron esta ausencia.”(20).
De la lectura del art. 555 del CCCN se desprende nítidamente que la ley presume el beneficio del contacto del niño con los parientes allí enumerados: ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado, por lo cual el legislador establece el deber de quienes tienen a su cargo el cuidado del NNA de permitir esa comunicación, requiriendo que en caso de deducir
Es decir, como este distanciamiento puede ser contrario al interés del NNA, debe resguardarse este vínculo si la oposición de los padres resulta arbitraria, lo que encuadraría en un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental (art. 10, CCCN(22).
Desde esta perspectiva se ha resaltado que “la familia toda se beneficia –coactiva y mancomunadamente– por el incremento de trato y contacto afectivo entre sus miembros; de donde la disociación de ese vínculo provoca –de modo habitual– perjuicios difícilmente reparables en la edad adulta. Por lo tanto, toda restricción o disminución de aquella natural y recíproca necesidad de verse y conocerse, requiere la pertinente justificación”(23).
Ahora bien, las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales nacionales giran en torno al alcance de esta justificación, pues mientras la gran mayoría –incluyéndose en este grupo los argumentos expuestos por la juzgadora en el fallo en comentario– comparte un
En ese sentido, se estableció que la comunicación entre abuelos y nietos sólo puede suspenderse o denegarse cuando existan razones valederas que revelen la inconveniencia para la adecuada formación de los menores, por los perjuicios a la salud moral o física que tales comunicaciones pudieran ocasionarles(25), razones que deberán ser acreditadas por quien las invoque.
Por ello se ha descartado tal oposición entendiéndose que “no se encuentra entre las atribuciones del cuidado personal que ejercen los padres, la potestad de decidir arbitrariamente y sin razones atendibles la privación de los lazos afectivos de las hijas con su familia extensa, si no existen motivos de gravedad que lo justifiquen.
Más allá de la profusa elaboración jurisprudencial anterior(27), queremos destacar en esta oportunidad recientes sentencias dictadas en el transcurso de estos primeros meses de vigencia del nuevo ordenamiento civil y comercial argentino, entre las cuales se incluye la que resulta objeto del presente análisis.
En este sentido, destacada jurisprudencia subraya que “El régimen de visitas solicitado por los abuelos paternos respecto de sus nietos debe concederse –previa realización de un tratamiento psicoterapéutico de orientación familiar a fin de lograr la revinculación entre las partes –, pues no habiéndose acreditado razones graves que demuestren que la relación fuera nociva para los niños, resulta un derecho impostergable de los menores (. . .)(28).
Cuadra remarcar que el Código Civil y Comercial puso en marcha una plasticidad jurídica que abandona en forma rotunda vetustas conceptualizaciones utilizadas bajo el sello de rotular como de orden público múltiples cuestiones relacionadas a la vida familiar, estereotipada en un modelo casi único determinado por el Estado y el ordenamiento jurídico vigente.
En consecuencia, ahora se introducen nuevos conceptos jurídicos abarcativos de las distintas realidades familiares, tales como “las familias ensambladas” y “matrimonio igualitario”, entre otros, con lo que nuestro ordenamiento interno brinda una respuesta más social que se pone en línea a su vez con la legislación comparada y el derecho internacional.
En este marco, resultan de vital importancia para la aplicación e interpretación del actual derecho, los arts. 1 y 2, CCCN, adquiriendo especial protagonismo la referencia a los principios jurídicos, que la magistrada integró –en el caso– e incorporó a los demás argumentos que fundamentaron su decisión, haciendo aplicación concreta del art. 3 en cuanto la obliga a resolver los asuntos sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
En los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial, se explica el proceso de transición de un “derecho de la familia” a un “derecho de las familias”, en plural, otorgándole una “protección integral”, sin limitar esta noción a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia con base en el matrimonio heterosexual clásico debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias.
Resulta destacable también la aplicación del llamado “principio de realidad”.
En palabras del maestro Morello, “la jurisprudencia –arropada en la vida y sus problemas– es la que expresa, con realismo, que
En la sentencia que comentamos, no deja de tenerse bien presente que la relación que debería mantener la niña con su abuela tendrá relevancia en el desarrollo de su subjetividad por ser un referente de trascendencia en su vida, circunstancia que se vincula al reconocimiento y protección del derecho a la identidad del niño en su faz dinámica.
En efecto, la identidad de una persona no se agota con la información referida a los aspectos que hacen a la faz estática, sino que ella debe incluir el conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto y que se traducen en comportamientos efectivos, en conductas intersubjetivas, que se proyectan socialmente(30).
Tal es el espíritu que impregna la norma del art. 11, ley 26061, que en su primera parte dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a
En un fallo reciente(31) se ha sostenido expresamente que “…para el desarrollo integral del ser humano resulta útil y proficua la transferencia generacional entre abuelos y nietos, no sólo a nivel del traspaso de información histórica familiar, sino como experiencia de vida. Lo cual en todo caso se vincula con la propia identidad personal, en la faz dinámica de la misma …Desde otro aspecto corresponde destacar que el ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental) de la progenitora sobre los menores, no puede revestir un carácter absoluto y excluyente del pleno reconocimiento de los derechos de éstos de mantener relaciones con sus parientes, no pudiéndose impedir sin justa causa y fehacientemente acreditada”.
En el mismo sentido, al comentar el art. 646, CCCN, Herrera ha dicho que es importante la imposición expresa, en términos de deber jurídico, que se hace a los progenitores a fin de que favorezcan y garanticen el contacto de los NNA con su familia extensa, puesto que no sólo se relaciona con el mundo afectivo de aquéllos, sino que conforma parte del derecho a la identidad de los propios hijos. En efecto, conforma la propia identidad, el conocimiento y construcción de vínculos afectivos con aquellas personas que forman parte del origen de la existencia, con individuos que comparten no sólo la carga genética sino también historia común, lo que otorga cierta pertenencia a determinado grupo(32).
Se hace eco también la juzgadora del consenso doctrinario existente en torno a la idea de que este principio es el único elemento decisivo o determinante a la hora de resolver la conveniencia de establecer un régimen de comunicación entre la niña y su abuela, entendido como la plena satisfacción de sus derechos o, en los términos del art. 3, ley 26061, “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
En consecuencia, siendo este interés superior el marco de referencia obligado para adoptar cualquier decisión que involucre la vida del NNA, el eje de la relación se centra claramente en el sujeto más vulnerable, por lo que viene a actuar como límite a la fijación o preservación de esos vínculos, lo que ha permitido a los jueces en supuestos de excepción, denegar el contacto entre abuelos y nietos(33).
Cabe destacar que dentro del cúmulo de novedades que incorpora el Código Civil y Comercial unificado de la Nación, se encuentra el Título 8 del Libro II, referido a los Procesos de familia, en cuyo capítulo 1: Disposiciones generales, más precisamente en el art. 706 inc. b) se puntualiza:
A su vez, en la última parte del art. 555 se dispone que “si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el
Efectuando una valoración integral de tales normas –entre otras–, creemos que el juzgador no podría efectuar una adecuada valoración de las circunstancias del caso y del interés superior de la niña involucrada sin el imprescindible auxilio interdisciplinario de profesionales de otras áreas del conocimiento, relacionadas con el conflicto en materia de familia.
Es que, cuando en casos como el que resultó objeto de esta sentencia, existe una seria y sostenida conflictiva entre los progenitores del niño y el adulto que reclama un régimen de comunicación con él, suele producirse una clara discordancia entre la teoría y la realidad.
En este sentido, expresan Chechile y Herrera que “desde el plano teórico nadie discute que es acertado que la ley (…) regule el derecho-deber de comunicación de ciertos parientes, no sólo porque se condice con el derecho a la preservación de las relaciones familiares y a la identidad (…), sino además por el innegable valor educativo que poseen las leyes. Sucede que como acontece con la mayoría de las cuestiones que atañen al derecho de familia, lo que la ley dice, reconoce o prevé de manera general y en abstracto, no siempre es posible trasladarlo a la práctica sin algún ‘reacomodamiento’ previo o, incluso, ser descartado o prorrogado por un tiempo”(35).
Y es en este sentido que el trabajo interdisciplinario, en especial la derivación a terapias familiares o vinculares, reviste una entidad fundamental.
Así, doctrina especializada en la materia ha remarcado que “El informe del equipo multidisciplinario es una pauta que muchas veces cobra singular importancia en materia de régimen de comunicación, pues los informes de este equipo, aunque no son vinculantes, con frecuencia son seguidos por el juez (sobre todo, en los casos en que existe un alto nivel de conflictividad familiar y es imprescindible el asesoramiento técnico), constituyéndose en el fundamento principal de lo determinado en la sentencia que establece, modifica, restringe, amplía o suspende el régimen de contacto”(36).
En esa dirección, especialistas de la psicología y el trabajo social, como Husni y Rivas, han subrayado que “restablecer el contacto entre abuelo y nieto, sin abrir un adecuado espacio para saldar las deudas pendientes entre padre/madre e hijo adultos, contribuiría a perpetuar el ejercicio de la abuelidad disfuncional, apoyada en la idealización del nieto y en la exclusión del hijo como padre, cronificando el conflicto y acentuando la disfunción familiar”(37).
Resulta difícil pensar que el desarrollo de un vínculo como el que existe entre abuelos y nietos será beneficioso para un niño si los adultos no son capaces de asumir un comportamiento que permita que esa relación se desarrolle con la mayor naturalidad posible, comprometiéndose a limar las asperezas que existan entre ellos en un ámbito adecuado como resulta el de un terapia familiar o vincular.
El quebrantamiento del diálogo, la hostilidad que existía entre esta hija adulta y su madre y la pérdida de confianza entre ellas, son cuestiones que se proyectarán en el vínculo con la niña, quien resulta envuelta en las contiendas que ellas no pudieron resolver.
En este sentido, Famá subraya que frente a tales conflictos, el trabajo interdisciplinario, y en especial la terapia familiar, emergen como el
Citando a Bikel, destaca que “la terapia familiar tiende a la construcción de un nuevo contexto relacional que dé cabida a las funciones diferenciadas de cada uno de los miembros del sistema, y que permita generar los cambios necesarios para que surjan interacciones funcionales. En la medida en que cada individuo, adulto o niño, logre construir por sí mismo y para los demás una identidad satisfactoria en un entorno aceptado como ‘legal’, los sentimientos y las conductas son validadas por el nuevo contexto y, consecuentemente, pierden su contenido sintomático”(38).
Continúa afirmando esta autora que
A ese fin resulta prudente en algunas ocasiones decidir las llamadas “terapias bajo mandato”, a fin de “compeler” a los adultos responsables a elaborar su conflictiva en miras del bienestar del niño, y sin que esa decisión resulte definitiva o irreversible, sino que disponga una
Creemos que es esa justamente la cualidad que emana y se destaca del decisorio en comentario, el cual se afirma en el valor de la prudencia judicial reclamando el necesario auxilio de la interdisciplina a fin de decidir la conveniencia de fijar el régimen comunicacional solicitado por la abuela materna y el modo en que éste comenzaría a efectivizarse.
En el mismo sentido, en un caso reciente(41) se ordenó el tratamiento terapéutico de los padres y los abuelos de los menores, a fin de que los abuelos pudieran restablecer el régimen de comunicación con sus nietos.
Finalmente, como apuntamos al comienzo de este ítem, no se nos escapa que se ha hecho plena aplicación de la última parte del art. 555, en cuanto obliga al juzgador a tener especialmente en cuenta
Como destaca Belluscio, poniendo de relieve la importancia de este parámetro, algún fallo provincial dijo: “Para la determinación del régimen de comunicación, no existen pautas objetivas a establecer apriorísticamente e inmutables, correspondiendo en cada caso su adaptación a las peculiaridades del caso y la posibilidad de su modificación conforme lo aconsejado por los acontecimientos”(42).
En el presente caso, tales circunstancias estuvieron dadas por la corta edad de la niña, el conflicto de larga data que sostenían la abuela y la progenitora de la pequeña y la repercusión que este quebrantamiento del vínculo madre – hija tuvo en la absoluta falta de contacto entre la niña y su abuela e incluso gran parte del resto de la familia materna, lo que motivó que se resolviera fijar un régimen de comunicación en la sede del ETIRC (Equip
