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El art. 160 de la ley concursal establece: «La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada». Pero la doctrina no es unánime al identificar cuáles son socios ilimitadamente responsables, a los que se les extendería la quiebra como consecuencia de la falencia declarada a la sociedad de la que forman o de la que formaron parte (art. 160, primer párrafo,
Algunos autores, entre ellos Maffía
y Etcheverry
, entienden que la norma alude sólo a aquellos socios que, según el tipo social elegido al constituir el ente, han asumido responsabilidad ilimitada ante las obligaciones a contraer por la sociedad en el desenvolvimiento de su actividad. Maffía dice: «Hemos apoyado la interpretación restrictiva, esto es, la locución ‘socios con responsabilidad ilimitada’ del art. 160, que se refiere exclusivamente a los socios que desde la constitución de la sociedad -o sea, por el tipo- invisten aquella calidad; no a los que circunscribieron su responsabilidad al aporte… pero fueron alcanzados por la sanción de los art. 18, 19, 20, 23, 32, 34, 59, 99 y tantos otros de la LSC». Sigue expresando que cuando la norma concursal refiere a socios ilimitadamente responsables, «en todos los casos la ley presupone que se trata de socios ilimitadamente responsables en razón del tipo societario,… no por alguna infracción en la marcha de una sociedad de la cual fueran en sus orígenes socios limitadamente responsables».
Contrariamente, Quintana Ferreyra-Alberti
sugieren «interpretar el art. 164, LC -hoy 160, LCQ- en el sentido de que la extensión de quiebra alcanzaría… también a quien fuere socio y por alguna prescripción del sistema societario deviniera en responsable ilimitado. Va de suyo que este proceder ha de haber sido desenvuelto por los afectados procediendo en tanto socios; …por lo que no ocurre el fenómeno de extensión de la quiebra cuando la responsabilidad fuera declarada respecto de una persona individual que la hubiere asumido con extensión solidaria e ilimitada, mas actuando en una función societaria que no significase ejercicio de la calidad de socio.»
Ya Navarrini
, comentando normativa análoga del Derecho italiano, se plantea el supuesto en el que los socios de responsabilidad limitada «queden en adelante sometidos a responsabilidad ilimitada por haber cometido violaciones a la ley que la produzcan. Así, si el comanditario ha violado el art. 118, 1ª parte, ¿será declarado quebrado con la quiebra de la sociedad? Frente a la ley, que no habla de socio en nombre colectivo, sino de socio ilimitadamente responsable, sin distinguir el origen contractual o no de la responsabilidad ilimitada, la repuesta deberá ser afirmativa…».
Rouillón
nos ilustra con un catálogo de situaciones en las que la LSC «desliza la mención de ilimitación de responsabilidad, pero en el sentido amplio o atípico, que… impide la extensión de la quiebra social». Menciona los casos de los art. 54, 59, 28, 29, 142, 147, 150, 164, 200, 254 y 274, LSC; y 11, ley 20.337. Y, en aquel sentido, expresa: «Si cualquier ilimitación de responsabilidad acarrea la quiebra refleja de la sociedad hacia el socio, debiera admitirse la extensión de la falencia de una sociedad anónima al accionista que votó favorablemente una decisión asamblearia nula (art. 254, LS). Es tan primaria la repulsa que suscita esa conclusión, tal su ilogicidad, que esa reacción adversa resulta utilísima para descartar la razonabilidad -o la sensatez- de la tesis que cree adecuado no diferenciar dentro del contenido asignable a la ilimitación de responsabilidad que menciona el art. 164, actual 160, LC.»
. Coincidimos con ello.
Rivera-Roitman-Vítolo
agregan, entre otros, los artículos 136, 34, 17, 18, 18 1er. párrafo, 19 y 20, LSC.
Efectivamente, observamos que no todas esas hipótesis normativas reconocen jurígenamente el mismo fundamento, ni engendran comparativamente un similar grado de disvalor, ni están dirigidas a proteger iguales destinatarios. En consecuencia, los textos que enuncian esa «responsabilidad ilimitada», pueden resultar exagerada apoyatura para concluir, sin más, que en cada uno de ellos está el asiento de la extensión falencial aludida en el art. 160, LCQ.
Agrega Rouillón
: «La falta de toda mención al origen contractual o sancionatorio de la ilimitación de responsabilidad -en el texto legal, art. 164, hoy 160, LC- nos parece indicar que por allí no pasa la delimitación del concepto».
Y afirmando no poner «el acento en el origen -contractual o sancionatorio- de la ilimitación, sino en la conceptualización misma de esta última»
, estima que es conveniente esclarecer cuándo la responsabilidad del socio «es -socialmente- limitada. Ello ocurre (sin indagar las causas o fundamentos, sino tan sólo describiendo su resultado) cuando, por todas las deudas sociales, el socio responde sólo con parte de su patrimonio (lo que éste ha aportado a la sociedad)». Por el contrario, «hay ilimitación de responsabilidad
.
Maffía observa que esa afirmación es «contradicha por el propio art. 160, ley 24.522 (art. 164, ley 19.551), según el cual los socios ilimitadamente responsables retirados antes de la quiebra pero después de comenzado el estado de insolvencia, quiebran ‘por las deudas existentes a la fecha en que el retiro fuera inscripto’; esto es, responderían con todo su patrimonio, pero no por todo el pasivo social»
. Para ello, Rouillón tiene repuesta al expresar que tales supuestos son «una excepción al régimen de verdadera ilimitación de responsabilidad (todo el patrimonio por todo el pasivo)… La mención expresa del caso del socio retirado (cuya ilimitación de responsabilidad es atípica, impropia o limitada a cierta categoría de deudas sociales -las ‘anteriores’ a la inscripción del retiro-), demuestra que para que estas ilimitaciones atípicas o restringidas desencadenen la extensión falencial han de estar expresamente estatuidas legalmente».
No sólo el socio retirado o excluido del art. 160, LCQ, responde por una porción del pasivo social, sino que acreditada doctrina adjudica esta acotada responsabilidad a los socios que han regularizado la sociedad, quienes responderán con todo su patrimonio, pero sólo por las obligaciones contraídas por la sociedad en el período de irregularidad
; o el socio único (art. 94, inc. 8, LSC), que responderá de igual manera que aquél por las deudas de la sociedad nacidas en la época de esa reducción
.
Todos ellos responden con todo su patrimonio, en el que no se «parcelan» bienes para atender un pasivo social sí parcializado.
Cuando el art. 160, LCQ, expresa «socios con responsabilidad ilimitada», se refiere, obviamente, a responsabilidad patrimonial. «Responsabilidad patrimonial, especialmente, indica que estando un sujeto (deudor) obligado a una prestación, los bienes de él están, como consecuencia, sujetos a la satisfacción (eventualmente forzosa) del derecho del acreedor. Responsabilidad patrimonial es, por consiguiente, un fenómeno que tiene, como término de referencia, los bienes del deudor»
. …. «La responsabilidad se refiere a un elemento objetivo, o sea, a lo que constituye materia de la satisfacción del acreedor (bienes del deudor)
.
Y la responsabilidad ilimitada, expresa Messineo, se configura cuando «el deudor… responde del cumplimiento con todos sus bienes presentes y futuros…, o sea, que todos los bienes… son posible objeto de satisfacción, esto es, de expropiación… forzada, por parte del acreedor»
. Por el contrario, responsabilidad limitada significa «que un patrimonio responde solamente por determinadas obligaciones (de determinado contenido) y no por otras», o «que solamente sobre un determinado bien, o sobre determinados bienes del deudor… el determinado acreedor puede contar »
.
La responsabilidad limitada siempre implica un «deslinde» fincado en lo patrimonial (dato objetivo), sea configurando un patrimonio separado, que pertenece a único titular de una integralidad patrimonial mayor, sea creando un patrimonio autónomo (con distinto titular)
.
El concepto de «deuda» (relación subjetiva deudor-prestación-acreedor), no participa en aquel «deslinde». Sólo sufre el efecto de aquella separación o autonomía cuando, a causa de ellas, la deuda deja de satisfacerse total o parcialmente. Es decir, que la «deuda», su temporalidad y cuantía son, junto con aquélla, datos ajenos en el concepto de «responsabilidad patrimonial». Y el art. 160, LCQ, sólo establece como requisito para la extensión falencial, la responsabilidad ilimitada del socio.
Debemos enderezarnos, entonces, a encontrar una directriz que permita aglutinar los supuestos de extensión falencial del art. 160, LCQ, sin producir aquella justificada repulsa a la que alude el magistrado santafesino.
Corresponde establecer si la responsabilidad diversa de los socios se genera a partir de la personalidad jurídica o del tipo societario.
La personalidad jurídica -centro de imputación diferenciada-, no implica necesariamente la autonomía patrimonial perfecta
respecto de cada uno de los socios por las obligaciones de la sociedad. Los miembros de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada integran un ente con personalidad jurídica: división patrimonial entre aquellos y la sociedad, e impermeabilidad patrimonial con respecto a los patrimonios de los socios por las obligaciones de la sociedad. Mientras tanto, los socios de la sociedad colectiva, el socio comanditado, el capitalista de la sociedad de capital e industria, también integran un ente con personalidad jurídica; hay división patrimonial entre sociedad y los socios, pero éstos responden ilimitadamente con sus patrimonios ante las operaciones sociales.
La responsabilidad ilimitada, que nos interesa en estos renglones, no deviene de las denominadas «personalidad restringida» o «personalidad precaria», atribuidas a las sociedades de hecho e irregular. La «personalidad restringida» es, en rigor, una merma de la capacidad de derecho en estos entes (art. 26, LSC).
En los supuestos de disolución de los art. 19, 22, 32, 89, 94 inc. 1 a 6 y 8 a 10, 140 2º párrafo y 347, LSC, también la sociedad conserva su personalidad, aunque su objeto se adecua para llevar a cabo tan sólo las operaciones atinentes a su extinción (art. 99, 2º párrafo, y 101, LSC). Excepcional y justificadamente, algunas de las que fueron su objeto.
Más aun, en los casos de los art. 18, 19 y 20, la nulidad absoluta afecta al tipo societario, pero la sociedad-persona subsiste hasta su disolución
.
La «personalidad precaria», en tanto, alude a la inestabilidad de la existencia de la sociedad, dependiendo aquélla de la solicitud disolutoria de cualquiera de sus socios (art. 22, 3er. párrafo, LSC). Y en los supuestos de los artículos. 17, 2º párrafo, y 19, «hasta su impugnación judicial», en el primero; o «a pedido de parte o de oficio», en el segundo.
Sin embargo, con todo ello no asistimos al desmedro de la imputación diferenciada
, ni encontramos asidero jurídico para concluir que la «personalidad restringida» o la «personalidad precaria» definan, sólo por esas calidades, el régimen de responsabilidad de los socios.
En cuanto al tipo, y a pesar de las dificultades que, en inteligente exposición, encuentra Le Pera
para individualizar el tipo y distinguir entre «requisito esencial» y «requisito tipificante», Colombres nos señala las tres pautas que caracterizan cada figura societaria: «La diversa manera de manifestarse la responsabilidad de los socios es el criterio base para una clasificación de las sociedades». Le sigue el criterio de organicismo y, finalmente, el criterio de la emisión de acciones
. Del primero dice: «Según sea el tipo social y el tipo de socio, éste responderá por la totalidad de las deudas que contrajera la sociedad (obligación de garantía ilimitada), o sólo en una medida menor, fijada ésta por el aporte prometido (capital suscripto)».
En consecuencia, en una primera aproximación decimos que el tipo es el normal «distribuidor» de las responsabilidades, limitada o ilimitada, en cada figura societaria.
Pero ¿qué sucede, como dice Otaegui comentando el art. 54, LSC
, cuando hay personalidad sin tipo (art. 21, LSC) y tipo sin personalidad (art. 361, LSC)? «Es cierto que la personalidad societaria es independiente del tipo societario, porque hay personalidad sin tipo… y tipo sin personalidad… pero de ello no resulta ineludiblemente que el régimen de responsabilidad de los socios sea un efecto exclusivo del tipo y no de la personalidad». Y más adelante agrega: «Sin personalidad del ente carecería de sentido la normativa sobre responsabilidad de sus miembros por las obligaciones del ente ante terceros». Es que, cuando no existe la imputación diferenciada, tampoco hay autonomía patrimonial (ni perfecta ni imperfecta), aunque sí puede existir un régimen de responsabilidad propio del tipo (art. 362, LSC).
En lo que hace a la personalidad sin tipo, es precisamente la ausencia de tipo (sociedades de hecho del art. 21, LSC, y sociedades de tipos no autorizados del art. 17, primera parte, LSC), lo que permite aplicar la responsabilidad patrimonial ilimitada a los socios por las operaciones de la sociedad, toda vez que el principio es la responsabilidad ilimitada, y la excepción la responsabilidad limitada. En definitiva, la ausencia de tipo (sociedad de hecho) o, en su caso, el tipo escogido, determinará la responsabilidad ilimitada o limitada -según cuadre-, de los socios ante las obligaciones contraídas por la sociedad.
Además, la ley establece la responsabilidad ilimitada de los socios ante otras circunstancias, con indiferencia de la responsabilidad limitada que el tipo establezca. «Nuestra LSC es asombrosamente pródiga en orden a hipótesis de socios cuya responsabilidad, reducida
.
Y entre aquellas circunstancias deben buscarse las de entidad suficiente como para compadecerse con la extrema consecuencia que significa la extensión falencial.
En esa búsqueda, advertimos que cierta responsabilidad ilimitada del socio impuesta por la norma -más allá del tipo de que se trate-, lo es ante el conjunto plural de indeterminadas operaciones de la sociedad no particularizadas por la ley, guardando correlación con omisiones o alteraciones que tienen asiento en los elementos caracterizantes del tipo (art. 17, 1er. párrafo), o con los requisitos esenciales no tipificantes (art. 17, 2ª parte) -para usar el lenguaje de la ley-; y con el efecto nulificante (nulidad o anulabilidad)
de la omisión o alteración.
Esa responsabilidad ilimitada del socio difiere de la estipulada en los art. 28, 29 -2º párrafo-, 54, 59, 142, 150, 164, 200, 254, 274, LSC, por cuanto en estos casos -si bien también se trata de conductas reprochables por la norma-, la atribución de la responsabilidad ilimitada lo es a título de culpa o dolo, a lo que debe sumarse el daño imputable al socio, como requisito próximo e insoslayable de la reparación. En tales hipótesis, la cuestión se resuelve con una indemnización o reintegro establecidos por la ley.
Contrariamente, ante el solo supuesto de sociedades de hecho o irregulares, incumplimiento de los requisitos del tipo o inobservancia de los requisitos esenciales del contrato -provengan estos dos últimos de la estructura del instrumento constitutivo o de su funcionalidad-, se genera la responsabilidad ilimitada del socio por las sucesivas e indistintas operaciones sociales, sin indagar si existe nexo causal adecuado entre la omisión o alteración, respecto a un daño que tampoco se acredita.
En verdad, las omisiones o alteraciones generalmente han de ser sobrevinientes, toda vez que el contralor judicial o administrativo -si bien no subsana los vicios-, impedirá el registro de entes que no cumplimenten los requisitos de tipicidad y los esenciales del negocio constitutivo; y, entre éstos, los hay de escasa ocurrencia fáctica, o que serán superados por las constancias habidas en tiempos en los que se accedió a la regularidad (por ejemplo, el nombre y domicilio de la sociedad).
De todas formas, las anomalías pueden tener relación:
I) Con el tipo:
a) Modalidad de la responsabilidad de los socios, (art. 125, 134, 141, 146, 163, 315, etcétera);
b) El organicismo (art. 11 inc. 6, 58, 127, 136 1er. párrafo, 143, 157, 159, 233, 255, etcétera);
c) La división del capital social (art. 146, 163, 315
Siendo el tipo la confluencia armónica y simultánea de los elementos indispensables que identifican cada figura societaria creada por la ley, la omisión de tales elementos o la concurrencia incongruente entre ellos, torna «atípica» la sociedad
. «Las sociedades se eligen conforme su tipo; o se configura una relación de hecho o una atípica, estas dos a plena responsabilidad»
.
II) Con los requisitos esenciales:
a) Dos o más socios (art. 1 y 95, inc. 8). Cuando se omite la pluralidad de vínculo, no existe sociedad en nuestro Derecho positivo vigente. Y si el ente ha devenido en unipersonal, el socio único será ilimitadamente responsable por las operaciones sociales celebradas en el período de reducción
.
b) Aporte (art. 1 y 11, inc. 4). «… Si el aporte no existe, la sociedad es anulable»
.
c) Participación en los beneficios.
d) Soporte de las pérdidas (art. 1). Los enunciados a) y b), junto con el presente, son requisitos basales en todo contrato de sociedad. Sin embargo, ante su omisión, de ordinario regirá la norma supletoria del art. 11, inc. 7; en su caso, el art. 144. O en las sociedades del art. 361, en las que se debe acudir a los art. 365 y 366.
e) Consentimiento (art.16, 2º párrafo). Si bien el consentimiento es elemento siempre presente en todo contrato, su ausencia en el contrato de sociedad no hace ineficaz el negocio; salvo cuando se tratare de una sociedad de dos socios o cuando el vicio afectara la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría de capital (art. 16, 2º párrafo). En tales casos «el vicio del consentimiento hace anulable el vínculo societario respecto del socio cuyo consentimiento está viciado». Si la anulación procediera, el contrato no surtirá los efectos del tipo -en su caso, la responsabilidad limitada de sus socios-.
f) Capacidad de derecho de los miembros del colectivo. La vulneración de este requisito se evidencia en los art. 27 y 29, 1er. párrafo (sociedad entre esposos, distinta de las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada); art. 30 (sociedad por acciones que se torna irregular al participar en otra que no sea por acciones)
; y art. 32 (constitución o aumento de capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta)
.
g) Identificación de los socios (art. 11, inc. 1). La omisión de la completa integración de los miembros de la sociedad da lugar a la figura del socio oculto (art. 34, 2º párrafo), lo que acarrea al socio en estas condiciones, su quiebra por extensión
, sea cual fuere el tipo societario de la sociedad comunicante de la falencia. Entendemos, en cambio, que el socio aparente (art. 34, 1er. párrafo), no se ciñe estrictamente a las hipótesis que nos ocupa, pues la ley no impone la corresponsabilidad por el hecho de alterar la veraz y completa integración del ente, generando esa apariencia. Este «socio», al igual que sus «consocios», serán ilimitadamente responsables según el tipo social de la sociedad quebrada, o por algunas de las anomalías que hemos señalado, corriendo así la misma suerte que éstos.
h) Nombre y domicilio de la sociedad. Difícilmente la inobservancia de esos requisitos pueda determinar la responsabilidad ilimitada de los socios y la consecuente extensión falencial, con posterioridad a la inscripción registral de la sociedad. Aun así, Nissen, luego de destacar que el nombre es un requisito esencial no tipificante, por lo que su omisión determina la nulidad del contrato en los términos del art. 17, LSC, -aunque subsanable hasta su impugnación judicial-, nos ilustra con jurisprudencia sobre el caso en el que el incumplimiento de la modificación del nombre societario puede originar la declaración de anulabilidad del contrato social. Esto es, cuando aquél deja de ser tal, al no respetar el carácter de inconfundible que lo caracteriza
. En cuanto al domicilio, Richard-Muiño expresan: «La omisión del cambio de domicilio social no es causal de irregularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformación entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisión
. Si bien no habría irregularidad, puede haber responsabilidad ilimitada de los socios en algún aislado caso en el que la sociedad incumpliere el requisito de establecer su domicilio (art. 11, inc. 2, LSC), luego de ser intimada para ello, bajo apercibimiento de la anulabilidad del art. 17, 2ª parte, LSC.
i) Objeto (art. 11, inc. 3º). Las patologías establecidas en orden al objeto social son: el objeto ilícito (art. 18), objeto lícito con actividad ilícita (art. 19) y objeto prohibido en razón de su tipo (art. 20).
j) Capital (art. 11, inc. 4). El capital debe ser suficiente para actuar el objeto social. Y si en el transcurso de la vida societaria se perdiere el capital -sin adoptar la solución prevista en el art. 96-, la sociedad deberá disolverse (art. 94, inc. 5). Cuando el capital social no es mantenido, se extingue la responsabilidad limitada del tipo de que se trate, pues interesa a los terceros el respaldo que posea la sociedad para desarrollar su objeto
.
k) Plazo (art. 11, inc. 5). Agotado el plazo de duración de la sociedad, ésta encuentra en el fenecimiento una causal de disolución (art. 94, inc. 2), por lo que debe iniciar su proceso de liquidación. Toda operación extraña a estos fines hace ilimitadamente responsables a los socios que han consentido la continuidad del giro de la actividad que otrora fuera normal, e ignoran la disolución
.
Resulta atendible directriz para dilucidar las hipótesis en que procede la quiebra por extensión prevista en el art. 160, LCQ, la constatación de:
1) Calidad de socio respecto del ente comunicante de la falencia;
2) Responsabilidad patrimonial ilimitada del socio prevista por la ley, ante el conjunto plural de indeterminadas operaciones de la sociedad no particularizadas por la norma; -y para las que no se prevé indemnización o reintegro-, con fundamento jurígeno en:
a) El tipo social de la sociedad regular quebrada que engendre aquella responsabilidad.
b) La omisión o alteración en la tipicidad o en los requisitos esenciales no tipificantes ocurridos al celebrase el contrato constitutivo, o posteriores al mismo.
3) La cuantía y la temporalidad de los pasivos no inciden en el concepto de responsabilidad ilimitada prevista en el art. 160, LCQ. ■
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