¿Existe desigualdad en la actual regulación del recurso de apelación previsto en la LP 9944 dentro del control de legalidad de las medidas excepcionales dispuestas por Senaf?

El presente artículo pretende responder al interrogante del título a partir de una breve reseña de la actual regulación del recurso de apelación previsto en el artículo 57 de la Ley Provincial 9944 (B.O. 3/6/2011) de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Córdoba. • Corresponde conveniente recordar que a los efectos de la ley 9944 resultan comprendidos en sus disposiciones todas las personas, niñas, niños y adolescentes hasta los dieciocho años de edad(1), consagrándose como principio directriz de la protección que la ley persigue, el del “Interés Superior” de la niña, el niño y el adolescente, entendiéndose como tal la máxima satisfacción –integral y simultánea– de los derechos y garantías reconocidos en la norma en cuestión y los que en el futuro pudieren reconocérsele(2).
Así, en pos del cumplimiento de sus fines, la ley 9944 dispone un Sistema de Promoción y Protección integral constituido por Medidas y Procedimientos de Primero, Segundo y Tercer Nivel, respectivamente, además de la etapa jurisdiccional.
Ahora bien, a partir del objetivo planteado en el presente, nos limitaremos a referirnos a las medidas de tercer nivel por cuanto éstas son objeto de control judicial.

• Las mencionadas medidas de tercer nivel, también denominadas excepcionales, son aquellas que se adoptan cuando niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Tienen por objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del pleno ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias, y sólo proceden cuando la aplicación de las medidas de protección integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situación particular, siendo procedentes sólo cuando previamente se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en los artículos 41, 42 y siguientes de la ley 9944. Estas medidas son limitadas en el tiempo, no pueden exceder de noventa días, debiendo ser revisadas periódicamente, plazo que debe quedar claramente consignado al adoptarse la medida y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen, con el correspondiente control de legalidad.
Si bien la ley 9944 establece que cumplido un año y medio desde la adopción de la medida la autoridad de aplicación debe resolverla definitivamente, en la actualidad este plazo se ha acotado a 180 en razón de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación vigente(3).
Los organismos facultados para adoptar esta clase de medidas son la autoridad de aplicación (Senaf), las dependencias que ésta autorice y las Unidades de Desarrollo Regional (UDER), quienes deben informarlas a la Dirección de Asuntos Legales de la Autoridad de Aplicación para que ésta, a través de su dependencia jurídica específica, proceda a elevar dentro del término de veinticuatro horas a la autoridad judicial competente el respectivo informe para el debido control de legalidad, debiendo adjuntar los informes técnicos que den fundamento a la medida adoptada. Asimismo, es la autoridad de aplicación la única facultada para disponer los egresos de niñas, niños y adolescentes que hubieren sido privados de su centro de vida, cualquiera fuere el ámbito en que se encontraren albergados, como así también de las innovaciones a la medida excepcional que oportunamente hubiere dispuesto(4).

• A partir de lo expuesto, se puede apreciar que las medidas excepcionales o de tercer nivel se resumen en aquéllas que, una vez agotadas sin éxito las medidas de primero y segundo nivel, dan lugar a la privación del medio familiar o centro de vida de niñas, niños o adolescentes, que no es otra cosa que la residencia o lugar donde ellos hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia(5).
Estas medidas adoptadas por el órgano administrativo son en sí mismas actos administrativos, y como tales sujetos al posterior control por parte del órgano judicial. Repárese en que la propia ley 9944 determina que en aquellos aspectos que no regula, resulta de aplicación supletoria la ley 5350 de Procedimiento Administrativo (t.o. por ley 6658)(6). En este sentido, la autoridad de aplicación no puede arrogarse facultades jurisdiccionales, correspondiendo destacar que “…el paradigma constitucional argentino que, según la Corte Suprema de Justicia en el fallo ‘Casal’, es el de un Estado Constitucional de Derecho. En este marco, y por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de nuestra Constitución, la administración no ejerce en ningún caso función jurisdiccional; y si sus actos se asemejan por su contenido a dicha función, no tienen el mismo régimen jurídico. La administración siempre ejerce una función administrativa, que para ser válida, deberá respetar las formas de producción del derecho (en cuanto a la competencia del órgano y el respeto de los recaudos instrumentales) y los contenidos sustanciales (los derechos fundamentales y los derechos humanos bajo la égida del principio de proporcionalidad) establecidos en la regla de reconocimiento constitucional argentina, pero nunca ejerce una función jurisdiccional que es propia y exclusiva del Poder Judicial”(7). No pasa por alto que cuando la Administración ejerce su función administrativa, para que ésta sea constitucionalmente válida debe existir un control judicial suficiente que abarque la revisión del derecho aplicable, los hechos fundantes y la prueba producida. Esto implica que la administración no está habilitada para dictar pronunciamientos finales y definitivos que tengan carácter irrevisable(8).

• Por todo ello, resulta conforme a derecho que frente a la decisión que tome el Tribunal, ya sea ratificando o rechazando la medida excepcional, la ley 9944 prevea la posibilidad para las partes de impugnarla mediante el recurso de apelación. Éste debe interponerse de manera fundada en el término de cinco días de notificada la resolución impugnada. Para la autoridad de aplicación se le reserva la facultad de insistir en la medida excepcional antes dispuesta, conforme nuevos informes y fundamentos que así lo exijan, para el caso de que no haya sido ratificada por el Tribunal(9).

• Con respecto a la tramitación del recurso referido, la ley 9944 establece que la competencia para conocer y resolver sobre aquel, corresponde a la Cámara de Niñez, Juventud y Violencia Familiar(10). Sin embargo, en la ciudad de Córdoba la competencia para conocer en el recurso de apelación en contra de las decisiones de los jueces de Niñez, Juventud y Violencia Familiar está a cargo de las Cámaras de Familia por ser ellas las que ejercían dicha competencia al momento de la sanción de la ley 9944(11) y en razón de que aún no han sido creadas las Cámaras de Niñez, Juventud y Violencia Familiar en nuestra provincia.
La continuidad de dicha competencia en las Cámaras de Familia tiene como consecuencia inmediata que el recurso de apelación, una vez interpuesto, continúe su tramitación con arreglo a las disposiciones de la ley 10305 de Procedimiento de Familia de la Provincia de Córdoba (B. O. 8/10/2015)(12).

• Así las cosas, llegado el momento de resolver acerca del cese de una medida excepcional, dicha resolución puede dirigirse a la restitución del niño o de la niña a su centro de vida, por entender la autoridad de aplicación que se han superado las condiciones que dieron origen a dicha medida o, en caso contrario, dicha autoridad puede solicitar la ratificación del cese dejando al niño o niña bajo el cuidado y responsabilidad de algún integrante de su familia extensa(13) y ante la ausencia de tal alternativa, solicitar la medida más extrema, que es lisa y llanamente su declaración de estado de adoptabilidad(14).
Vale aclarar que la delegación de la responsabilidad parental en la persona de un familiar puede ser consensuada, y muchas veces así lo es, en sede administrativa con los progenitores y ratificada en sede judicial(15). En los casos en que no es así, por considerar los padres que se encuentran en condiciones de retomar el cuidado personal y crianza de sus hijos, indefectiblemente deberán impugnar la resolución mediante el recurso de apelación. Más aún cuando la decisión ha sido ratificar el cese con declaración de adoptabilidad. Es en estos últimos escenarios donde podemos comenzar a responder el interrogante que da inicio al presente trabajo.

• Llegado este momento y como ya lo anticipáramos, el recurso de apelación debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución con arreglo a lo dispuesto por la ley 9944, es decir, dentro de los cinco días de notificada y de manera fundada(16). Hecho ello, el Tribunal de Niñez pierde su competencia al conceder la apelación, y a partir de allí las actuaciones se elevan a la Cámara de Familia que resulte sorteada por el SAC para continuar su tramitación y de conformidad con la ley procedimental específica de dicho fuero que –según dijimos– es la ley 10305.
Aquí es donde se puede comenzar a advertir que la respuesta a la pregunta planteada se va inclinando hacia su positividad, es decir, existe un trato desigual entre las partes. Veamos.
La norma mencionada dispone que el recurso de apelación en el fuero de Familia debe ser interpuesto por escrito y en forma fundada, dentro de los diez días siguientes al de la respectiva notificación(17). Una vez concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante la Cámara correspondiente, previo examen de su admisibilidad formal, se correrá traslado de la expresión de agravios a la contraria para que los conteste o en su caso adhiera al recurso en el plazo de diez días. De igual manera se procederá de modo sucesivo con todas las partes del proceso, Ministerio Público Pupilar y Fiscal, si correspondiere(18).
Aquí es justamente donde queda plasmado el trato desigual que reciben los progenitores en su pretensión impugnativa, colocados en una clara y absoluta situación de desventaja con el resto de las partes y afectando de tal manera el debido proceso.
Ello por cuanto como principales interesados en la revisión de la sentencia apelada –que, recordemos, en el caso más extremo ha confirmado la separación definitiva con sus hijos–, tan sólo cuentan con cinco días para interponer y fundar un recurso de apelación en su contra, mientras que el resto de las partes, incluidos el Ministerio Público Pupilar y Fiscal, contarán con diez días para contestarlo o en su caso adherirse. Es decir que todas las partes del proceso, incluido el Ministerio Público, cuentan con un plazo equivalente al doble de días que los principales agraviados por la resolución impugnada. La desigualdad entre partes aparece clara y manifiesta. Es válido señalar que los progenitores prácticamente desde el dictado mismo de una medida excepcional comienzan a bregar en una marcada situación desventajosa ante la autoridad de aplicación de la ley 9944, ya que en dicha instancia no cuentan con el asesoramiento y/o patrocinio de un abogado, lo que recién ocurre al llegar dicha medida al control de su legalidad en sede judicial, control que en definitiva se realiza sobre los mismos informes que la “controlada” elabora, de donde resulta muy acotada la posibilidad de producir pruebas en esta instancia.
En el mismo orden de ideas, la propia ley 9944 establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (ley 8465), el cual dispone que a los fines de fundamentar el recurso de apelación se correrá traslado al apelante por diez días para que exprese agravios y, posteriormente, el mismo plazo se otorgará a la contraria para que conteste o adhiera al recurso(19). Es decir que al igual que lo referido más arriba, la articulación de la apelación de manera fundada y en un plazo mucho más breve que impone la ley 9944, colisiona de forma clara y manifiesta con las demás normas de aplicación supletoria que aquélla prevé, afectando el derecho de defensa y la igualdad entre las partes en el proceso.

En conclusión, siendo afirmativa, desde nuestro punto de vista, la respuesta al interrogante invocado al comenzar el presente, entendemos que resulta indispensable encontrar una solución a la situación planteada que responda a los principios constitucionales que hacen al debido proceso e igualdad de las partes, en general y a los especialmente vigentes en la materia familiar(20).
Dicha solución puede provenir de una reforma legislativa, que unifique en una sola norma el procedimiento a seguir para el recurso de apelación en contra de las sentencias que resuelven los controles de legalidad de medidas excepcionales o con la creación de las Cámaras de Niñez previstas en la ley 9944, de manera tal que el referido trámite se inicie y concluya bajo la mencionada norma que no discrimina a las partes en cuanto a plazos y modos de interposición de la vía impugnativa■

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*) Abogado. Auxiliar colaborador de la Defensa Pública en la Asesoría Letrada Civil del Tercer Turno.
1) Artículo 3, ley 9944.
2) Artículo 3, ley 9944 que también fija las pautas que deben respetarse para determinar el interés superior en cada caso concreto.
3) Artículo 607, inc. c, Código Civil y Comercial de la Nación.
4) Artículo 48, ley 9944.
5) Artículo 3 inc. f) de la Ley 9944.
6) Artículo 112, ley 9944.
7) Gil Domínguez, Andrés – Famá, María V. – Herrera, Marisa, “Las medidas excepcionales previstas en la ley nacional 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, LL del 26/9/2007, citado por Herrera, Marisa – Famá, María Victoria, “Medidas cautelares, medidas de protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”, publicado en revista Derecho de Familia, LexisNexis Abeledo Perrot nro. 39, Bs. As. Marzo-Abril 2008, p. 35.
8) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 426.
9) Artículo 57, ley 9944.
10) Artículo 63, inc. c), ley 9944.
11) Artículo 122, ley 9944, A.R. Nro. 536, Serie «A» del 28/03/2000.
12) Artículos 142 a 152, ley 10305.
13) Artículo 657, CCN, delegación de la responsabilidad parental.
14) Artículo 64, inc. f), ley 9944; Artículo 607, inc. c), CCN.
15) Artículo 643, CCN.
16) Artículo 57, ley 9944.
17) Artículo 144, ley 10305.
18) Artículo 146, ley 10305.
19) Arts. 371 y 172, Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Cba.
20) Arts. 705 y 706, CCN y artículo 15, ley 10305.