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, atento al ámbito económico que contempla, consideró conveniente describir las distintas hipótesis que lo configuran en forma autónoma
.
Lo hizo en el artículo 874 de la ley aduanera citada que, junto con la regla del artículo 875, integran el Capítulo 4, del Título 1, Sección 12, de tal compendio normativo.
2. El bien jurídico protegido en el encubrimiento es, en general, la administración pública, y, específicamente, la administración de justicia pública
, porque interfiere –entorpeciéndola o tendiendo a hacerlo– la acción policial o judicial dirigida a comprobar la existencia del delito y la responsabilidad de los partícipes
, y a lograr, si corresponde, el castigo de estos últimos.
El encubrimiento constituye, en pocas palabras, una clara obstaculización de la administración de justicia
.
Pero no es sólo la administración de justicia el objeto merecedor de protección en el encubrimiento de contrabando.
En efecto, esta incriminación se endereza a resguardar también la tarea del servicio aduanero, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica y Policía Federal Argentina, a quienes la ley inviste de potestades para la sustanciación de las actuaciones de prevención en las causas por delitos previstos en la Sección 12, Título 1, del Código Aduanero (art. 1118.1, Código Aduanero).
Por último, igualmente ampara la tipificación del delito de encubrimiento de contrabando, la tarea del servicio aduanero en todo cuanto se refiere a la aplicación de las penas de comiso de la mercadería objeto del delito (artículo 876, número 1, inciso a), Código Aduanero), comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito (artículo 876, número 1, inciso b), Código Aduanero), multa (artículo 876, inciso 1, letra c, Código Aduanero), inhabilitación especial para ejercer actividades de importación o de exportación (artículo 876, número 1, inciso g), Código Aduanero), e inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado de dependiente de cualquiera de estos tres últimos (artículo 876, número 1, inciso f), Código Aduanero), que el Código Aduanero prevé para las figuras de contrabando previstas en los artículos 863, 864, 865 y 866, la tentativa de contrabando y el encubrimiento de ese entuerto.
Esto responde a que el digesto nombrado, en su artículo 1026, inciso b), establece la competencia del administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiera producido el hecho, en orden a la eventual imposición de las penas señaladas.
Consiguientemente, la conducta entorpecedora de la acción vinculada con el esclarecimiento, juzgamiento y castigo del delito contrabando configurativa de encubrimiento puede turbar, como se dijo, no sólo la actividad de la administración de justicia, sino también, y en los límites expuestos, la del servicio aduanero, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Nacional Aeronáutica y Policía Federal Argentina.
3. Conforme la sistemática del Código Aduanero, el encubrimiento de contrabando exige, por un lado, que se haya ejecutado este delito aduanero y, por el otro, que no exista promesa anterior al mismo.
La previa comisión de un delito, presupuesto positivo de este ilícito, es del encubrimiento
, que se satisface sólo con la previa ejecución del delito de contrabando
. No basta, entonces, con la perpetración de una mera infracción aduanera.
El presupuesto negativo vinculado con la ausencia de promesa anterior al delito por parte del autor, se orienta a distinguir el encubrimiento de contrabando, en tanto figura delictiva autónoma
, de la participación en el delito de contrabando mediante una intervención posterior al mismo prestada en virtud del acuerdo previo a la realización del entuerto
.
A este último respecto, no parece superfluo resaltar que el Código Penal argentino prevé en su artículo 46, como forma de participación criminal constitutiva de complicidad no necesaria o secundaria, la ayuda posterior (a la ejecución del hecho) cumpliendo promesas anteriores, que “es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión”
.
De lo que se trata, en rigor, es de la no intervención del agente, como autor o cómplice, hasta tanto el contrabando no esté ejecutado, pues, de hacerlo antes, habrá de responder como partícipe en dicho delito
. Por ello, precisamente, la ley alude a que la conducta del encubridor debe tener lugar “después” de la ejecución del contrabando
. Puede advertirse, así, que lo categóricamente dirimente no es la inexistencia de promesa anterior al delito, sino “que el encubridor haya sido ajeno a la comisión del delito precedente”
, ya que “un coautor podría encubrir a su coejecutor sin haberle prometido ese hecho y no obstante ello no actua[r] como encubridor, justamente, por haber intervenido en el hecho principal”
.
La conducta del encubridor tiene lugar “después” de la ejecución del delito de contrabando cuando sucede con posterioridad a la consumación de aquél o cuando los actos que constituyen su tentativa han dejado de producirse
. En síntesis, el contrabando, consumado o tentado, debe ser algo concluido, encontrarse en el pasado
.
4. La regulación del encubrimiento de contrabando que concreta la ley N° 22.415 se estructura en función de cuatro figuras penales básicas y dos agravadas, a las que se suma una disposición –la del artículo 875 del Código Aduanero– que consagra una exención de pena para el caso en que el encubrimiento es ejecutado a favor de determinadas personas.
El artículo 874 de tal conjunto normativo contempla, en su número 1, las aludidas figuras básicas, tipificando el favorecimiento personal en los incisos a) y b), el favorecimiento real en el inciso c) y la receptación de mercadería de procedencia sospechosa en el d).
El apartado 3 de la misma norma contiene las derivaciones típicas del encubrimiento de contrabando, reparando en distintas circunstancias que elevan el contenido de injusto de ese ilícito.
Finalmente, es la regla del artículo 875 la que legisla respecto de la citada exención de pena.
El encubrimiento por favorecimiento personal comprende, en la regulación que trae la ley aduanera, las figuras del favorecimiento personal propiamente dicho (artículo 874, número 1, inc. a), Código Aduanero) y de la omisión de denuncia (artículo 874, número 1, inc. b), Código Aduanero).
a. El favorecimiento personal propiamente dicho tiene como sujeto activo a cualquier persona. El delito consiste en la colaboración que se presta a alguien que intervino en la comisión del delito de contrabando en el que no se participó y sin haber formulado una promesa anterior de ayuda, para el mismo eluda las investigaciones que por el mencionado delito efectúa la autoridad o para que se sustraiga a su acción .
Ayuda a otro a eludir tales investigaciones, el que contribuye, colabora, auxilia, favorece mediante una acción, de cualquier modo, a que aquél sortee las averiguaciones tendientes al esclarecimiento de un hecho delictivo en el cual se sospecha que participó
. Se trata, pues, de la conducta que facilita o hace posible que el favorecido pueda esquivar las investigaciones de la autoridad, exteriorizada en una actividad de carácter material, ya que no quedan comprendidas ni las omisiones ni los apoyos de índole moral, como los consejos
. No se equivoca Creus cuando refiere que este favorecimiento es una conducta propia del agente que ni siquiera necesita ser conocida por el favorecido para ser típica, si tiende a la consecución de la finalidad prevista por la ley, esto es, a eludir las investigaciones de la autoridad encaminadas a descubrir a los autores de los hechos o sus partícipes en otros grados, determinando las correspondientes responsabilidades
.
Ayuda a alguien a sustraerse a la acción de la autoridad, en cambio, quien ayuda a otro a escapar del accionar represivo de la autoridad judicial
o aduanera
, ocultándolo, facilitando su fuga, o impidiendo u obstaculizando su identificación personal o su paradero
. Es la colaboración que se presta a otra persona para impedir que la autoridad consiga llegar a ella
.
En el aspecto subjetivo, el delito requiere dolo directo de primer grado, habida cuenta que el autor debe perseguir la realización del delito
, debe tener la intención de favorecer mediante su ayuda a quien sabe ha participado en la comisión del delito de contrabando.
La consumación de este ilícito se produce con la realización de la acción típica, con la sola prestación de la ayuda, sin que resulte necesario el logro de la finalidad buscada, esto es, que el favorecido eluda la investigación de la autoridad o se sustraiga a la acción de la misma
.
b. La omisión de denuncia constituye un delito de omisión pura
o propio de omisión, ya que se agota en la no realización de la acción requerida por la ley
, al igual que un delito especial propio, pues sólo se incluyen en el tipo penal, como autores, algunas personas especialmente caracterizadas
.
La ley aduanera reprocha a quien omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo, y la ley procesal, por intermedio del artículo 177 del Código Procesal Penal de la Nación (ley N° 23.984), consagra tal obligación y determina los sujetos sobre los cuales ella pesa.
Efectivamente, la disposición citada establece que tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones (inciso 1°), precisando las personas que, por ser aquéllas a quienes carga con la obligación de denunciar los delitos, resultan los únicos posibles sujetos activos del entuerto bajo examen.
La norma alude a los casos en que el agente tiene la obligación, legalmente impuesta, de denunciar el delito que ha conocido a la autoridad competente, por lo que “la omisión de denunciar no queda obviada por la comunicación a la autoridad que no es competente para recibir denuncias, aunque esa autoridad esté, a su vez, obligada a denunciar”
.
En pocas palabras, la conducta exigida por el ordenamiento jurídico consiste en denunciar, o sea, presentar denuncia, en “el sentido estricto de lo que una denuncia importa, y ante la autoridad que tenga capacidad de recibirlas”
.
La denuncia, en general, ha sido definida como un acto de colaboración del particular para iniciar la persecución de los delitos, que contiene una transmisión de conocimiento y que consiste en la comunicación a la autoridad, cumplida con las formalidades de la ley, sobre el conocimiento directo o indirecto que el denunciante tiene acerca de un hecho delictuoso perseguible por el órgano público de la acusación
.
El tipo subjetivo de la figura es también doloso, siendo sólo admisible el dolo directo de primer grado.
La consumación de este delito tiene lugar con la sola omisión de la acción debida.
A diferencia del favorecimiento personal, en el que la ayuda se presta directamente a la persona que ha delinquido
, el favorecimiento real se comete procurando o ayudando a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando.
La acción típica, entonces, consiste en procurar la desaparición, ocultación o alteración de los objetos mencionados por la norma, o en ayudar a alguien a procurar tal desaparición, ocultación o alteración.
En el primer caso, el delito asume la modalidad de un hecho principal, autónomo, “independientemente cometido por el autor”
; en el segundo, se concreta como un hecho accesorio del favorecimiento perpetrado por un tercero, “que puede ser el que comete el favorecimiento como hecho principal o un partícipe en el delito al que se trata de favorecer ayudándolo”
.
Procurar la desaparición, ocultación o alteración no equivale a lograr tales resultados, sino simplemente a tratar de conseguirlos
, y ayudar a procurar, a prestar colaboración para tratar de lograr esos fines
, por lo que la consumación se satisface con la mera realización del comportamiento o con la pura prestación de la asistencia.
Se trata siempre, por cierto, de actos positivos orientados a las metas que describe el tipo penal.
El agente debe procurar o ayudar a procurar la desaparición, ocultación o alternación de las cosas vinculadas al delito que individualiza la norma. Hacer desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando significa quitarlos de la vista, lo que puede procurarse destruyendo esos objetos o quitándolos de la esfera en que puedan ser empleados por la autoridad
. Por su parte, ocultar es esconder, impedir que algo sea visto
. Finalmente, alterar una cosa implica modificar su esencia o su forma, de modo suficiente como para tornarla inidónea para su propia función.
Los objetos materiales del delito, con los cuales es necesario que se vinculen la desaparición, la ocultación o la alteración, son los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando. Rastros del contrabando son aquellos vestigios materiales dejados por ese delito
, las huellas que indican directamente la existencia de aquél
. Constituyen pruebas del mencionado ilícito aquellos elementos que van en pos de la demostración del hecho o de la responsabilidad del autor o del partícipe
, de cualquier clase o naturaleza que fueren. Los instrumentos del contrabando, finalmente, son las cosas que han servido para cometer el hecho (artículo 23, Código Penal).
En lo que al tipo subjetivo atañe, la figura se muestra, al igual que las anteriores, como constitutiva de un delito doloso, que únicamente admite el dolo directo de primer grado.
Por ello, no se equivoca Creus cuando asegura que la acción de procurar exige sin duda la estricta intencionalidad del autor en orden a determinados logros: quien procura algo –enfatiza este jurista–, trata de conseguirlo; quien ayuda a procurar algo, agrega, tiende a que se lo consiga; debe darse, pues, un querer específico de hacer desaparecer, alterar o asegurar(42).
Por imperio de la disposición contenida en el artículo 874, número 1, inciso d), Código Aduanero, incurre en esta forma de encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito, después de su ejecución, adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.
La característica definitoria de este tipo delictivo estriba en que los hechos que lo configuran se enderezan a quitar las cosas obtenidas por el delito que se encubre de las posibilidades que la autoridad puede tener para localizarlas y recuperarlas
.
Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito.
La acción típica es adquirir, recibir o intervenir de algún modo en la adquisición o recepción de determinada mercadería.
Adquiere la mercadería el que la obtiene en propiedad o con voluntad de ejercer sobre ella cualquier otro derecho real, cualquiera sea el modo (compra, permuta, donación) o el título (oneroso o gratuito)
. La recibe el que la toma, admite o acepta, de quien se la da o envía por un modo que no importe la transmisión de la propiedad u otro derecho real
(i.e., depósito, prenda). Interviene de algún modo en tales acciones quien, de alguna manera, intermedia en la realización de éstas.
La sola ejecución de tales acciones marca el momento consumativo del entuerto.
Lo adquirido o recibido debe ser mercadería, esto es, y según ya se señaló, un objeto susceptible de importación o exportación (Código Aduanero, artículo 10).
Debe tratarse de mercadería que, conforme las circunstancias, el autor debía presumir proveniente de contrabando.
Con arreglo a ello, en lo subjetivo, al delito le basta el obrar imprudente del autor
, porque el tipo penal no exige que el sujeto haya presumido efectivamente que la mercadería proviene de contrabando, sino que, de acuerdo con las circunstancias, haya debido presumir tal procedencia, pero admite además el dolo eventual
.
Pareciera que, como ha sabido señalar Creus
, “lo que aquí se configura es una especie de elemento normativo que, en orden a la subjetividad del autor, la conforma sin exigir siquiera que se haya dado en él la duda sobre la procedencia, bastando con que hubiera debido dudar y no lo haya hecho, aunque, por supuesto, si ha llegado a la duda el caso queda igualmente comprendido en el tipo”
.
Consecuentemente, el ilícito tanto puede ser doloso como culposo, según los casos, pues será doloso cuando el autor, sin tener conocimiento cierto de la procedencia del contrabandeo de la mercadería dude sobre ello, pero asuma igualmente cualquiera de las conductas típicas; y será culposo cuando en el agente ni siquiera se ha suscitado aquella duda, pese a que las circunstancias lo colocaban ante el deber de dudar
.
El encubrimiento de contrabando se agrava en razón de dos circunstancias distintas.
Por un lado, el contenido de injusto del mencionado delito se eleva cuando el encubridor fuera un funcionario público o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad (artículo 874, número 3, inciso a), Código Aduanero).
Por el otro, aquello sucede cuando los actos configurativos del delito de receptación de mercadería de procedencia sospechosa (artículo 874, número 1, inciso d), Código Aduanero) constituyeren una actividad habitual (artículo 874, número 3, inciso b), Código Aduanero).
a. En el primer caso, el mayor contenido de injusto del hecho descansa en el mayor respeto que deben observar los sujetos mencionados por la norma en el cumplimiento de la ley
.
A diferencia de la figura del artículo 865, inciso b), Código Aduanero, este tipo penal calificado no exige que el funcionario o empleado público actúe en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo.
No obstante ello, resulta inconcuso que en este delito, como en aquél, la justificación de la agravante repara en que si un funcionario, en ejercicio de sus funciones, comete determinados delitos, surge un incremento del contenido de ilícito, determinado por el deterioro de la confianza pública en el desempeño del funcionario y, con él, una calificación
.
Es por ello, justamente, que los sujetos a los que alude el tipo penal deben mostrar, y puede exigírseles, un mayor apego al cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.
b. En la segunda hipótesis, el fundamento político de la agravante reside en que, desarrollando el receptador una actividad habitual, “los delincuentes antes del delito ya saben que pueden contar, aun sin promesa anterior expresa, con la ulterior cooperación de esa clase de individuos,
.
La configuración de esta circunstancia de agravación presupone, de un lado, la repetición de los actos de receptación, y, del otro, una cierta permanencia en la actividad específica, revelada por la continuación en ella como costumbre, como un obrar habitual, aunque no sea un modo de vida
.
Sobre la base de la última circunstancia, puede notarse que habitualidad no equivale a profesionalidad, pues –a diferencia de aquella– ésta denota un modo de obrar permanente del sujeto en la actividad lucrativa delictiva, que le representa una fuente de ingresos, como si se tratara de un verdadero oficio
.
La regla consagra una excusa absolutoria, esto es, una norma que prevé una circunstancia que excluye la punibilidad sin afectar ni lo ilícito ni la culpabilidad
.
En otros términos, se trata de una norma que prevé una condición de operatividad de las consecuencias del delito, de carácter penal sustantivo, que fundada en una razón político–criminal distinta de aquellas razones que informan la infracción de la norma primaria, actúa como causa personal de exclusión de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable
.
No es difícil columbrar que el fundamento político–criminal que sustenta la exención de pena estriba en la necesidad de preservar los vínculos familiares o la amistad
. Se presume que la conducta encubridora del pariente, cónyuge o amigo no responde a un móvil antisocial, sino a un sentimiento de afecto o gratitud
, por lo que –según se verá
Las figuras delictivas que se encuentran abarcadas por la excusa absolutoria son el favorecimiento personal –en sus formas de favorecimiento personal propiamente dicho y omisión de denuncia– (artículo 874, número 1, incisos a) y b), Código Aduanero, respectivamente) y el favorecimiento real (artículo 874, número 1, inciso c), Código Aduanero). Queda, entonces, excluido del beneficio el encubrimiento por receptación de mercadería de procedencia sospechosa (artículo 874, número 1, inciso d), Código Aduanero).
Con respecto a las personas comprendidas por la exención, la ley menciona, en primer lugar, al cónyuge, siendo necesario que exista matrimonio válido, no disuelto por divorcio. Es irrelevante, a los fines de la excusa absolutoria, que medie entre los cónyuges separación personal, ya que ésta no disuelve el vínculo matrimonial en que descansa el fundamento de la causal de exclusión de la pena (artículo 201, Código Civil). No es aplicable la excusa, destaca Creus, cuando el matrimonio es nulo, salvo para el cónyuge de buena fe
. Sí caben en ella, añade este jurista, quienes tienen la calidad en virtud de un matrimonio anulable, cuando la nulidad no ha sido declarada todavía
.
Quedan igualmente incluidos en la regla los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad. El parentesco por consanguinidad, que puede ser matrimonial o extramatrimonial, es el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras (padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común
; el parentesco por afinidad es aquel que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro
.
Finalmente, la norma alude al amigo íntimo, es decir, la persona con la que se tiene una vinculación afectiva traducida en el trato familiar y constante
, personal o a distancia
, y a la persona a la que debieren especial gratitud, esto es, aquel individuo de quien el encubridor hubiera recibido beneficios de cualquier índole (materiales, espirituales, morales, etcétera)
.
Justamente por ello, la propia ley dispone para los casos en que se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio económico o de asegurar el producto o provecho del contrabando, que la exención de pena no se aplicará.
Se trata de “una excepción a la excepción del castigo”
, que se justifica en que, en estas hipótesis, los encubridores ya no proceden guiados por el sentimiento de afecto o gratitud que dimana de las relaciones que contempla la norma. •
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