En torno al concepto de “perjuicio” y la innecesariedad del “fraude” para declarar la ineficacia concursal

Sumario: I. El perjuicio como presupuesto de la ineficacia concursal. I.1. Consideraciones generales. I.2. Esquema legal. I.3. El concepto de daño y el estado de cesación de pagos. II. La conceptualización del perjuicio en la ley concursal. II.1. El perjuicio como agravamiento del estado de insolvencia. II.2. El perjuicio como lesión a la garantía patrimonial de los acreedores. II.3. El perjuicio como lesión de la par condicio creditorum. II.4. El perjuicio como insuficiencia de los bienes. III. Un intento de aproximación al concepto del perjuicio IV. El elemento del fraude. IV.1. La evolución del pensamiento doctrinario sobre la existencia del fraude. IV.2. La correcta inteligencia de la normativa vigente. IV.2.a. La superación del subjetivismo en el ámbito concursal. IV.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia. V. El conocimiento del tercero. VI. A modo de conclusión
I. El perjuicio como presupuesto de la ineficacia concursal
I.1. Consideraciones generales
La configuración del perjuicio, como presupuesto esencial del sistema de inoponibilidad concursal, ha motivado siempre una serie de debates no sólo sobre su exigibilidad, sino también sobre cuál era el concepto al que adhiere el derecho patrio.
En este aspecto, cabe afirmar que el objetivo primordial del régimen de la ineficacia concursal es evitar el perjuicio o reparar el ya sufrido por los acreedores y que esta finalidad se encuentra presente desde los inicios de la institución en los estatutos del medioevo

.
En el derecho comparado se debatió también si el perjuicio constituía un presupuesto del funcionamiento del sistema revocatorio falimentario y, en su caso, qué debía entenderse por este concepto.
Una corriente doctrinaria y jurisprudencial considera el daño como irrelevante, porque la acreditación del requisito no se requiere o porque se presume su existencia iuris et de iure ante la quiebra declarada, que se convierte así en el sustento del sistema revocatorio. Una segunda línea de pensamiento entiende el daño como una violación a la par condicio creditorum, según algunos presumida de pleno derecho, o según otros, iuris tantum. Una tercera posición interpreta que el daño deviene de un acto jurídico económicamente desfavorable para el patrimonio; y otros argumentan que consiste en la insuficiencia del activo para cubrir íntegramente el pasivo.
De este modo, se advierte que existe una variedad de concepciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el presupuesto del perjuicio en el sistema de inoponibilidad concursal.
La obra más completa sobre el tema es la del jurista italiano Alberto Maffei Alberti

, sin perjuicio de que hayan abordado el tema, con su habitual maestría, Renzo Provincialli

, Giuseppe Ragusa Maggiore

y Francesco Ferrara

.
En el derecho nacional, la mayor parte del pensamiento jurídico exige el perjuicio a los acreedores como condición de viabilidad de las inoponibilidades prevista por la ley. Así se pronuncian Cámara

, Fernández

, García Martínez y Fernández Madrid

, Satanoswky

, Parry

, Kemelmajer de Carlucci

, Maffía

, Rivera

, Rivera-Vítolo-Roitman

, Escuti-Junyent Bas

, Miquel

, Garaguso

, Grillo

, Ribichini

, entre otros.
Ahora bien, los autores discrepan sobre el alcance del concepto de perjuicio y sobre cuáles son las notas que lo caracterizan en el ámbito concursal.
En efecto, no se encuentra en juego solamente el concepto de daño, de conformidad con la legislación civil, sino también el agravamiento del estado de insolvencia, el patrimonio como garantía de los acreedores y la igualdad de trato, aspectos todos que deben ser respetados en el proceso concursal.
De allí, la necesidad de estudiar cómo se configura el perjuicio al que alude el sistema de ineficacia concursal.
I.2. Esquema legal
La controversia planteada requiere analizar puntualmente el texto de la normativa en estudio y sus antecedentes legislativos para realizar una interpretación integral del instituto de la ineficacia.
En el derecho patrio, la ley 19551 no contemplaba expresamente el perjuicio, ni en su art. 122 ni en el art. 123, pero el articulado específico se desarrollaba bajo el rótulo «Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores». En la actualidad, la ley 24522 tampoco contempla el perjuicio en el art. 118 y lo introduce en el art. 119, que puntualmente expresa: «Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha, pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio.». El nuevo texto modifica así el anterior art. 123 requiriendo ahora que el acto sea perjudicial para los acreedores, pero estableciendo la inversión de la carga probatoria en tanto el tercero debe acreditar que el acto no causó perjuicio.
La cuestión a dilucidar, entonces, es el concepto de perjuicio que asume la ley concursal y si éste es presupuesto de las dos clases de ineficacia, o solamente de la acción revocatoria concursal del art. 119.
I.3. El concepto de daño y el estado de cesación de pagos
La construcción del concepto de daño se deriva de los arts. 1068 y 1078, CC. Un primer concepto amplio entiende que hay daño toda vez que se lesiona un derecho subjetivo. Un segundo sentido, elaborado a partir de la obra de Orgaz

, interpreta que este menoscabo requiere efectivo perjuicio de acuerdo con el mandato del art. 1068, CC, que expresa: «Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades».
En consecuencia, daño significa «el menoscabo, detrimento, disminución o pérdida experimentada por una persona en su acervo patrimonial o en su acervo moral».
Llambías

expresa que daño es el menoscabo que una persona experimenta en su patrimonio, y Lafaille

dice que daño es el detrimento, la lesión total o parcial del patrimonio o derecho de las personas que abarca el beneficio que no pudo hacerse efectivo.
De la legislación civil deriva entonces una primera distinción en materia de daños relacionada con la órbita de la producción del evento, que permite hablar de daño patrimonial y extrapatrimonial. El primero de ellos contempla todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria y ello porque el patrimonio no está constituido sólo por objetos materiales, sino también por derechos, como se deriva del art. 1068. El daño material se presenta como el menoscabo o detrimento del patrimonio en sí mismo, según resulta del art. 2312, CC. Este daño es reparable en cuanto a pérdida sufrida, o sea, el denominado daño emergente, y en cuanto ganancia dejada de percibir, es decir, el llamando lucro cesante. El daño extrapatrimonial o moral se caracteriza por su proyección espiritual.
Ahora bien, el daño que fundamenta el sistema de la ineficacia concursal es solamente el patrimonial, es decir, que abarca el perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria sufrido directamente en las cosas o en los derechos del deudor, ya que el daño extrapatrimonial no es susceptible de desapoderamiento, art. 108, inc. 1º y 6º, ley 24522.
Cabe también aclarar que puede haber menoscabo patrimonial del deudor, puede inclusive existir disminución del activo, pero no encontrarse comprometida su insolvencia, o sea, la aptitud de ese patrimonio para ser garantía o prenda común de los acreedores.
De aquí se deriva que el concepto de perjuicio a los acreedores en el sistema de inoponibilidad concursal tiene modalidades particulares que lo distinguen del concepto de daño patrimonial del derecho común, pues se integra con las nociones de agravamiento del estado de insolvencia, lesión a la garantía patrimonial a los acreedores y violación de la “par condicio creditorum”.
La afirmación precedente lleva a que un autor como Grillo

defina al perjuicio a los acreedores como «la disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a consecuencia de un acto de éste con el alcance de comprometer o, más precisamente, imposibilitar cancelar su pasivo o vulnerar el principio de igualdad de trato cuando la garantía patrimonial del deudor no tiene la entidad suficiente para cubrir dicho pasivo».

II. La conceptualización del perjuicio en la ley concursal
II.1. El perjuicio como agravamiento del estado de insolvencia
Una primera línea de pensamiento entiende que el perjuicio se identifica con el estado de cesación de pagos o insolvencia que se reconoce con la declaración de la quiebra.
El principal defensor de esta teoría es Maffei Alberti

; este autor entiende que no se requiere daño «en concreto», pues el régimen presume iure et de iure como dañosos los actos cumplidos durante el período de cesación de pagos. Tal opinión considera que el perjuicio no puede verificarse sino en el momento del reparto final, por lo que la pretensión de individualizar un daño autónomo y causal con el acto atacado dejaría sin sustento toda posibilidad de recupero.
En la misma línea, Provincialli

insiste en que no es necesario ni relevante para la procedencia de la ineficacia concursal la individualización del daño concreto nacido del acto inoponible, ya que basta la situación de cesación de pagos para entender menoscabada la garantía patrimonial de los acreedores.
En una palabra, el perjuicio o la pérdida ocasionada a la colectividad de acreedores se redistribuye sin interesar el nexo causal, abarcando así a todos cuantos negociaron con el deudor en el período anterior a la quiebra.
Por el contrario, Ragusa Maggiore

y Ferrara

, si bien admiten que la sentencia declarativa de quiebra demuestra la existencia del perjuicio, sí existe conexidad de cada uno de los actos que puedan haber concurrido a producir, agravar o facilitar la insolvencia, por lo que queda a salvo la prueba en contrario que pueda rendir el tercero en el sentido de que el acto no resultó dañoso para el patrimonio del deudor.
En la actualidad, la ley concursal patria ha descartado expresamente la aplicación del esquema redistributivo que fuera asumido por Maffei Alberti y Provincialli, en el derecho italiano y, por Cámara en el derecho nacional, admitiendo en cambio el sistema de la presunción relativa, pues se confiere la inversión de la carga probatoria y es el tercero quien debe acreditar que el acto no causó perjuicio. Tal como surge del texto del art. 119, LC, el tercero puede enervar la declaración de inoponibilidad desacreditando el carácter dañoso del acto atacado, esto es que, ante la equivalencia de las prestaciones, no se provocó ni se agravó ni se facilitó el estado de insolvencia del deudor.
II.2. El perjuicio como lesión a la garantía patrimonial de los acreedores
En esta línea de pensamiento se ubican los autores que asignan a la inoponibilidad concursal el papel de recomponer o reconstituir el patrimonio del fallido. De este modo, el perjuicio quedaría configurado por aquellos actos que hayan afectado la garantía patrimonial durante el período de sospecha, tal como lo sostiene Rivera

. El autor concretamente puntualiza que «el perjuicio consiste en que el patrimonio del deudor común se ha empobrecido como consecuencia del acto cuya ineficacia se pretende». En una palabra, se trata de establecer una relación de equivalencia entre las prestaciones del deudor y del tercero en el acto concreto. Si existe una desproporción a favor del tercero contratante, aparece el perjuicio o menoscabo patrimonial que afecta la garantía de los acreedores.
El análisis, entonces, de la lesión patrimonial o perjuicio ha de realizarse al momento de la celebración del acto entre el deudor y el tercero, pero también debe mantenerse al momento de la declaración de inoponibilidad concretándose en un perjuicio real para los acreedores si los bienes remanentes que componen el activo resultan insuficientes para atender los créditos concursales.
De lo dicho se desprende que el tercero demandado por inoponibilidad deberá demostrar que el acto reprochado careció de efectos dañosos en su origen, pues la contraprestación a su cargo en ningún momento significó afectación a la garantía patrimonial de los acreedores.
II.3. El perjuicio como lesión de la par condicio creditorum
El autor italiano Pajardi

entiende que el perjuicio que fundamenta la inoponibilidad de los actos se opera cuando se lesiona la regla de la par condicio creditorum.
En igual sentido, Grillo

sostiene que la ruptura de esta regla de igualdad entre los acreedores constituye un perjuicio a los acreedores considerados como conjunto en tanto y en cuanto la garantía patrimonial del deudor no tenga entidad suficiente para cubrir su pasivo. Afirma el autor citado que la regla de la par condicio creditorum es esencial en el proceso concursal, y de allí que su vulneración constituya una de las formas del perjuicio como presupuesto del sistema de inoponibilidad y sobre tal regla descansa la satisfacción proporcional de todos los acreedores.
En esta línea, se afirma que dicho principio concursal, surgido de la solidaridad natural entre acreedores y deudores y acreedores entre sí, tiene su cimiento en la justicia distributiva propia del régimen concursal. De este modo, en el período de sospecha se ha presentado una situación de necesidad que hace que, en cierta manera, los bienes se hagan comunes y frente a esta situación, las relaciones conmutativas previstas en los arts. 118 y 119, LC, deben ceder el paso a las relaciones de tipo distributivo que exigen la declaración de ineficacia de estos actos respecto de los acreedores a fin de que pueda tener vigencia la igualdad propia de la justicia distributiva.
Por su parte, Ribichini

sostiene que la igualdad de trato es una noción integradora y complementaria de la de lesión a la garantía patrimonial y que tiende en alguna medida a sostener una «indisponibilidad del patrimonio» durante el período de insolvencia, con el objeto de mantener la igualdad entre los acreedores. De todas formas, el autor citado entiende que el perjuicio no estaría dado por la mera inobservancia de un trato igualitario, sino por la configuración simultánea de dos circunstancias disímilmente dañosas: una, actual y concreta consistente en el agravamiento del estado de insolvencia, y otra, todavía abstracta y potencial con relación a una eventual insuficiencia final del patrimonio.
En una palabra, la regla de la igualdad de trato intenta evitar que el deudor agrave su situación y disminuya su patrimonio y, fundamentalmente, que la insuficiencia final de los bienes que la componen torne a los terceros en los únicos privilegiados con relación a la masa creditoria que resta parcialmente insatisfecha

.
II.4. El perjuicio como insuficiencia de los bienes
De la lectura de los autores citados se sigue que los distintos modos de entender el perjuicio se encuentran unidos por una “nota común”, a saber: la verificación de su existencia en el momento de la realización del acto atacado y que se encuentra causalmente vinculado al estado de insolvencia por haberse realizado en el período de sospecha.
Ahora bien; también se advierte que el elemento daño entra en consideración bajo el aspecto del interés de los acreedores y esto ha sido cabalmente receptado no solamente por la acción revocatoria pauliana, sino también por el sistema de ineficacia concursal.
Grillo, en el concepto sobre perjuicio que expusimos en párrafos precedentes, pone de relieve que éste implica el menoscabo de la garantía patrimonial a consecuencia de un acto que imposibilita cancelar su pasivo concursalmente o que al vulnerar el principio de igualdad de trato afecta la garantía patrimonial del deudor que no tiene entidad suficiente para cubrir dicho pasivo. En igual sentido, Alegría

aborda la conceptualización del perjuicio en la inoponibilidad y señala que existen dos parámetros fundamentales para su procedencia: uno, el interés de los acreedores en la acción, en orden a la suficiencia de los bienes del activo para satisfacer los respectivos créditos, pues aunque el hecho sea dañoso, si los bienes son suficientes para pagar todos los créditos concursales desaparece el presupuesto de la inoponibilidad; otro, es el daño concreto producido por el acto, pues si no ha existido dicho daño, la inoponibilidad tampoco puede acogerse.
En esta misma línea de pensamiento se pronuncian Bergel y Paolantonio

expresando que «el daño está limitado por la insolvencia del deudor, de modo tal que si el activo falencial es suficiente –lo que rara vez ocurre– para la cancelación del pasivo, o la insolvencia desaparece por la conclusión de la quiebra, la acción de ineficacia no puede progresar».
Adhiere a esta posición Ribichini

afirmando que el daño o perjuicio producido por el acto atacado debe existir obviamente en el momento de su realización, pero no tiene un valor absoluto, sino que es relativo al pago de las deudas que el deudor mantiene con los acreedores. De esta forma, el autor citado enfatiza que si el activo liquidado es suficiente para abonar a los acreedores verificados y admitidos, desaparece un presupuesto fundamental para la procedencia de la inoponibilidad.

III. Un intento de aproximación al concepto del perjuicio
De todo lo dicho se sigue que los autores que han abordado el tema del perjuicio en la inoponibilidad concursal exigen en primer lugar la existencia de una relación causal entre el daño individual y concreto causado por cada acto que menoscabe la garantía patrimonial y el resultado final definitivamente dañoso en función de la insuficiencia de los bienes, que se traduce así en un daño actual y concreto para los acreedores.
En síntesis, el art.119, ley 24522, zanjó en gran medida todos los debates porque agregó el último párrafo que puntualiza que «El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio».
Aquí aparecen dos situaciones absolutamente diferenciadas: la relación causal entre el acto, entre el sinalagma de ese negocio jurídico entre el deudor y el tercero contratante, que puede en sí mismo no haber causado perjuicio, y la insuficiencia de los bienes del activo para cubrir el pasivo. De allí la complejidad de elaborar un concepto unitario de perjuicio en orden al alcance e interpretación de la inoponibilidad concursal.
La redacción del art. 119, LC, endereza la cuestión del daño en orden a la relación de causalidad que indudablemente debe tener el acto con la situación de insolvencia; es decir que debe haber agravado, producido, facilitado la situación de insolvencia del deudor. De manera tal que deben darse los dos elementos para la procedencia de la acción revocatoria concursal. El daño producido por el acto y la situación de insolvencia no sólo están unidos por la relación de causalidad, sino también por el principio de suficiencia patrimonial que vuelva relevante y actual la declaración de ineficacia.
Por ello, no se puede escindir ni separar el acto perjudicial de la situación de insuficiencia patrimonial, porque eventualmente aunque el acto haya resultado perjudicial, la insolvencia es el marco jurídico legal donde se prueba la ineficacia, y bastaría que todos los acreedores cobren con el patrimonio cesante, para que la inoponibilidad no procediera porque carecería de interés, no habría agravio concreto para el concurso.
En síntesis, la inoponibilidad no es una respuesta o remedio a la insolvencia sino a la insuficiencia de bienes con cuya liquidación pretende absolverse el incumplimiento de la garantía patrimonial.

IV. El elemento del fraude
La configuración del período de sospecha pareciera dar a entender que la ineficacia concursal posee un tinte subjetivo que implica que los actos revocables tengan como uno de sus parámetros la actuación fraudulenta del deudor y/o de los acreedores o terceros.
Esta primera lectura –que tiene un indudable contenido histórico– no se condice con el actual esquema legal, que no requiere fraude ni en la ineficacia de pleno derecho ni en la acción revocatoria concursal.
IV.1. La evolución del pensamiento doctrinario sobre la existencia del fraude
En este sentido, se abren dos grandes corrientes de pensamiento: a) la de aquellos autores que entienden que el sistema de inoponibilidad supone la existencia de fraude mediante presunciones de pleno derecho o iuris tantum, y b) la de los juristas que opinan que en el sistema concursal el fraude no es presupuesto del funcionamiento.
Desde las primeras regulaciones del período de sospecha en el derecho estatutario del medioevo se sostuvo que los actos realizados por el deudor habían sido en fraude a sus acreedores, es decir, con la intención de perjudicarlos. De allí, la nomenclatura utilizada: «período de sospecha».
En consecuencia, los autores bucean en los textos legales para descubrir el requisito del fraude y construyen lo que se denomina la teoría de las presunciones de fraude.
En el caso de la ineficacia de pleno derecho, la presunción sería iuris et de iure y en el supuesto de la ineficacia por conocimiento del tercero, la presunción tendría alcance relativo y admitiría prueba en contrario.
Así la doctrina italiana

puntualizó que en el caso de la ineficacia de pleno derecho se trata de una presunción iuris et de iure que tanto el daño como el fraude se han producido, pues el quebrado debía saber que determinados actos acarreaban un daño a su patrimonio o favorecían indebidamente a determinados acreedores. En igual carril subjetivista se ubica la doctrina francesa afirmando que los actos celebrados durante el período sospechoso tienen como sustento el fraude de quienes debían conocer las consecuencias de la realización de determinados actos jurídicos que afectaban el patrimonio como prenda común de los acreedores.
Entre nosotros se inclinan por el sistema de presunciones autores como García Martínez

y Cámara

, quienes entienden que los actos realizados en el período de sospecha están «entintados de fraude».
Con toda claridad expresa Quintana Ferreyra

que los negocios jurídicos realizados dentro del mencionado período son, pues, susceptibles de ser alcanzados por la ineficacia que regulan los arts. 122, 123 y 124 respecto de los acreedores, por ser objetiva y subjetivamente suspectos de fraude. Así, insiste el autor citado que la ley 19551, para asegurar la integridad patrimonial del fallido y afirmar el principio de igualdad de los acreedores durante el período de sospecha, crea una presunción iuris et de iure de fraude y de perjuicio para la masa respecto de todos los actos anormales. En la misma línea se inclina Garaguso

expresando que los actos realizados en el período de sospecha son objetiva y subjetivamente sospechados de fraude.
Por el contrario, tanto en la doctrina comparada como en la nacional se fue produciendo una reacción en contra del criterio subjetivista y se llegó a afirmar que el requisito de fraude no es presupuesto del sistema de inoponibilidad concursal. El principal defensor de esta tesis es Grillo

, quien afirma que sin desconocer los ribetes fraudulentos que ostentan determinadas negociaciones, el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en la existencia de fraude. Así, expresa que la legislación positiva no establece ni una presunción iuris et de iure, ni iuris tantum de fraude, ya que el texto de la ley nada dice al respecto. Grillo pone de relieve las diferencias existentes entre la legislación italiana y la legislación patria en cuanto esta última no prevé ningún régimen de presunciones.
En nuestra Ley de Quiebras 11719, la posibilidad de que existiera buena fe en el tercero estaba expresamente reconocida en el art. 111 y no había inconveniente para extender dicha idea a los casos contemplados por el art. 110. El autor citado sostiene que en ningún momento dicha ley mencionaba la existencia de alguna presunción de fraude. En una palabra, se admitía legislativamente la posibilidad de que aun en los casos de inoponibilidad pudiera existir buena fe por parte del tercero cocontratante.
Al analizar la ley 19551, el autor citado pone de relieve que se modifica no solamente el sistema en cuanto a la nomenclatura utilizada de actos nulos y anulables, sino que clarifica definitivamente que el sistema de inoponibilidad concursal no se sustenta en el concepto de fraude. En esta línea, Grillo afirma que ninguna norma de la ley 19551 exige el fraude como presupuesto de la procedencia de la declaración de inoponibilidad, por lo que en nuestra ley existe una suerte de «inoponibilidad objetiva». Es más, enfatiza que, como pauta interpretativa, la ley 19551 menciona en otras partes de su articulado –al regular otros institutos– el fraude, como por ejemplo en los arts. 165, 235 y 239. Por el contrario, en el sistema de la ineficacia la normativa concursal la ley 24522, siguiendo los lineamientos de su antecesora, nada dice sobre el presupuesto de fraude y no existe presunción alguna establecida por la normativa de los arts. 118 y 119.
IV.2. La correcta inteligencia de la normativa vigente
IV.2.a. La superación del subjetivismo en el ámbito concursal
No cabe ninguna duda que el régimen de inoponibilidad concursal nació subjetivo como un desgajamiento de los negocios fraudulentos, por lo que el fraude era un presupuesto, o sea, uno de los elementos constitutivos, como lo dice la acción pauliana en el art. 961, CC, cuando expresa que: «El acreedor tiene derecho a hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio». En una palabra, durante mucho tiempo el fraude fue considerado un elemento configurativo de la ineficacia.
Quintana Ferreyra dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes presunciones iuris et de iure, de fraude y de perjuicio.Hoy, la doctrina ha superado esta posición.
El elemento del fraude fue lentamente reemplazado por una circunstancia objetiva, es decir, se objetivizó el elemento psicológico subjetivo y se lo modificó por la retroacción de los efectos de la sentencia de quiebra, sin aditamento alguno.
En esta línea, cabe recordar que la buena fe es la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley, y se expresa en la honesta y leal concertación de los negocios jurídicos.
Por el contrario, el fraude consiste en hacer que opere una norma jurídica con el propósito de eludir, evitar, la aplicación de otra, tal como lo explica Zannoni

.
En una palabra, el fraude pauliano participa de la estructura común de todo negocio fraudulento: la utilización de una norma de cobertura con la finalidad de eludir el cumplimiento de otra norma y que se convierte en la ley defraudada.
De este modo, el consilium fraudis es el ánimo de defraudar por parte del deudor a través de la ejecución del negocio, y el conscius fraudis es la complicidad en el negocio fraudulento por parte del tercero. En este aspecto, cabe destacar que la conciencia del tercero no es un simple «conocimiento», sino que se trata de un conocimiento susceptible de configurar la convicción de que tendría la obligación de abstenerse de concluir el negocio y, por consiguiente, consciente de la lesividad de dicho acto.
En efecto, explica Grillo

que, según el criterio de los subjetivistas, el fraude presumido, en los arts. 122 y 123, LC, comprendería en el primer caso una presunción iuris et de iure de consilium fraudis del deudor y de complicidad del contratante, mientras en el segundo caso, existiría la necesidad de acreditar la mala fe conocimiento, o sea, el conscius fraudis del tercero.
Hoy, bajo la nomenclatura de la ley 24522, que sigue el esquema de la ley anterior, puede sostenerse que no existe fraude como sustento de la ineficacia concursal, tal como veremos a continuación.
IV.2.b. Del fraude al conocimiento del estado de insolvencia
De la lectura del art. 118, antes art. 122, ley 19551, se advierte que no resulta exigencia legal para la viabilidad de la inoponibilidad, o sea, para la declaración de la ineficacia de pleno derecho, el conocimiento por parte del tercero de la cesación de pagos.
En los casos del art. 119, esto es, del anterior art. 123, ley 19551, se debe acreditar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba el deudor, pero en ningún modo puede asimilarse ese conocimiento a la mala fe o participación en consilium fraudis, ya que el tercero bien pudo considerar que el acto no acarreaba perjuicio alguno.
Como dice Grillo

, bien puede considerar el cocontratante y también el deudor que el negocio jurídico que realizan tiende a eliminar el estado de crisis patrimonial, aun cuando este propósito en definitiva no se cumpla, o que, en determinada situación, el deudor actúe influenciado por el espejismo de la recuperación. En todos estos casos no existirá ni consilium fraudis ni mala fe del tercero y, sin embargo, la declaración de inoponiblidad será perfectamente viable. Esta ausencia del presupuesto de fraude es justamente la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia que a la acción revocatoria pauliana que requiere indefectiblemente de la acreditación del consilium fraudis.
Va de suyo que la incursión subjetiva del art. 119 nunca fue suficientemente bien explicada ni en la doctrina nacional ni en la extranjera, y tiene por finalidad evitar la revocación de actos cuando el tercero obró sin culpa, es decir, cuando ni siquiera conocía al contratar el estado de cesación de pagos de deudor.
De tal modo, acreditado el conocimiento de la insolvencia del deudor por parte del tercero, «objetivamente» rige la inoponibilidad de la ley, ajena al presupuesto de fraude y evitando la posibilidad de afectar a quienes actuaron de buena fe.
El mismo Satta

, comparando la acción revocatoria concursal con la pauliana, expresa que se trata de acciones distintas, porque la pauliana tiene su eje constitutivo en el perjuicio consciente, y la otra es una acción que encuentra tal hecho constitutivo en el estado de insolvencia y que puede llevar a la revocación de actos que serían inatacables por la acción revocatoria ordinaria.
En el derecho patrio Satanowsky

, al comentar la ley 11719, reconoce que cualquier acto del deudor, aunque sea de buena fe, sin la correspondiente contraprestación del acreedor dará lugar a la revocación en beneficio de la masa. En una palabra, admite que es suficiente que el acto perjudique a los acreedores en beneficio del tercero, aunque sean realizados de buena fe y siempre que se encuentren en el período de sospecha.
Cabe entonces afirmar que la terminología «período de sospecha» proviene del derecho francés que responde a un criterio subjetivista, pero que