En torno a la impugnación de las asambleas societarias En búsqueda de un régimen típico que supere una dualidad “disvaliosa”

SUMARIO: I. Introducción. II. La cuestión sobre la caracterología de la acción y su contenido en orden al régimen de nulidades. III. La naturaleza de la acción de impugnación. III. 1. Las diversas opiniones de la doctrina. III. 2. La defensa del interés social. IV. El alcance de la acción reglada en el art. 251 de la LS. IV. 1. El debate sobre el tipo de nulidad. V. El criterio en la jurisprudencia. V. 1. La inserción de la acción típica del art. 251 de LS en el régimen civil. V. 2. Una historia que viene de lejos. VI. La configuración de las nulidades relativas comprendidas en el plazo de caducidad del art. 251. VI. 1. Algunos criterios sobre el alcance de las nulidades. VI. 2. El régimen de las nulidades absolutas. VI. 2. a. La afectación de derechos inderogables y/o normas imperativas. VI. 2. b. La posición de Nissen. VI. 2. c. Los límites impuestos a la realización y deliberación de las asambleas. VII. Las diversas clases de acciones. VII. 1. El impacto de la distinción entre nulidades relativas y absolutas. VII. 2. La opinión minoritaria: el art. 251, LS, comprende todo tipo de nulidad. VIII. La relevancia de la distinción. VIII. 1. El impacto práctico de la división. VIII. 2. Inexistencia de la asamblea. IX. Algunas reflexiones. IX. 1. Las incertezas en torno a la configuración del tipo de nulidad. IX. 2. La necesidad de reglar un régimen típico que recepte las diferencias en la entidad del vicio
I. Introducción
Las cuestiones relativas a la acción de nulidad típica, reglada en el art. 251 de la ley 19550, dirigida a impugnar determinados aspectos de un acto asambleario, siempre han implicado la necesidad de articulación con el régimen de nulidades del Código Civil para completar el esquema societario o, en su caso, para explicar que la tipicidad del régimen excluye la legislación común.
Así, Vítolo

expresa que las decisiones tomadas por el órgano de gobierno, cuando resultan violatorias de la ley, el estatuto o el reglamento, se encuentran afectadas por un vicio que las torna ineficaces al igual que cualquier otro acto jurídico, art. 944, CC.
De tal modo, como todo acto jurídico, la decisión asamblearia que se encuentre afectada de vicios en su constitución, funcionamiento o resolución puede ser anulada de conformidad con los art. 1037 y concordantes del CC.
Por su parte, Roitman

explica que la nulidad de las decisiones asamblearias, reglada en los arts. 251 y ss. de la ley 19550, debe estudiarse dentro del marco del régimen general de las nulidades, si bien modalizado por las particularidades de la Ley de Sociedades.
En esta inteligencia, Nissen

explica que resultaba imprescindible analizar los arts. 251 a 254 de la ley 19550 para determinar la naturaleza jurídica de la acción de impugnación de acuerdos asamblearios, cuestión que siempre ha dividido a la doctrina en la medida en que aquella es iniciada por accionistas afectados por decisiones mayoritarias, y que la demanda del accionista debe ser promovida contra la misma sociedad.
De allí surge la necesidad de definir si nos encontramos ante una acción social o individual de nulidad de las asambleas y, en su caso, si la normativa societaria comprende a las nulidades relativas y absolutas como vicios de todo acto jurídico o, por el contrario, como entiende parte de la doctrina y de la jurisprudencia, converge con el régimen civil que mantiene su autonomía en orden a las nulidades absolutas, en tanto y en cuanto en este último caso se encuentran de por medio normas imperativas que reflejan el orden público societario.

II. La cuestión sobre la caracterología de la acción y su contenido en orden al régimen de nulidades
Desde esta perspectiva, se trata de determinar si estamos ante la configuración de una acción social o individual o de carácter “mixto” y, consecuentemente, el carácter en el que actúa aquel que impugna el acto asambleario.
En igual sentido y en orden al perfil jurídico de la acción de impugnación, cabe analizar las distintas corrientes en torno a su contenido concreto, es decir, si comprende todas las nulidades tanto relativas como absolutas.
La polémica se origina con motivo del orden público que tutela la nulidad absoluta que no puede caducar en el plazo de tres meses reglado en el art. 251 de la ley 19550, ni resulta confirmable o prescriptible, por lo que se sostiene la viabilidad del ejercicio de una acción común, o si se quiere con fundamento en el derecho civil, art. 18 y 1047 del C. Civil.
De tal modo, también en este aspecto la doctrina se debate entre quienes entienden que la acción societaria es típica y alcanza a todo tipo de nulidad, y aquellos que interpretan que la nulidad absoluta no puede escapar a las directrices o ejes que tutelan el orden público, todo de conformidad con los ya citados arts. 18, 21, 1047 y concordantes del C. Civil.

III. La naturaleza de la acción de impugnación
III. 1. Las diversas opiniones de la doctrina
Desde esta perspectiva, la doctrina ha defendido tres posiciones diferentes para intentar explicar el perfil jurídico de la impugnación de las asambleas y otros actos de los órganos societarios.
Una corriente de opinión entiende que se trata de una “acción individual” que tiene como finalidad defender los intereses del socio afectado, es decir, se trata de una minoría que no obtuvo el éxito en la asamblea y entiende perjudicado su derecho y, por ello, ataca el acto societario en la medida que entiende que lo ha dañado en su calidad de socio. En esta línea, López Tilli

estudia las posiciones doctrinarias y se pronuncia a favor de la acción individual, aun cuando admite que de su ejercicio concreto pueda resultar un beneficio social, lo cual no le quita el carácter individual a la acción impetrada.
En esta inteligencia, si la acción es iniciada por el accionista a título singular, pero también resulta idónea para recomponer el organicismo societario, se puede sostener que su naturaleza, “rectius”, su perfil jurídico y notas caracterizantes, predican una dualidad que expresa su carácter “mixto”.
Desde otro costado, hay quienes afirman que se trata de una “acción social”, pues sólo es procedente cuando se han afectado intereses societarios que perjudican por igual a todos los socios y no solamente a los impugnantes.
En este sentido, Nissen

y Roitman

entienden que se trata de una acción social, pues está enderezada a defender el interés de la sociedad y, consecuentemente, el socio actúa como órgano de defensa social en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad.
Así, Nissen

explica que la acción prevista por el art. 251 debe ser considerada acción social, pues es concedida al accionista como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, siguiendo palabras de Siburu(8), la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés del socio sino el de la sociedad, en la medida que éste obra como órgano de la defensa social en salvaguarda de las bases fundacionales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley.
La naturaleza social de la acción impugnatoria requiere, pues, que el derecho afectado por un acuerdo mayoritario esté comprendido entre aquellos que resultan inherentes al carácter de accionista, de manera tal que el resultado de esa acción consiste en colocar el funcionamiento de la sociedad en la vía de la ley y del estatuto.
De tal modo, la acción de impugnación de las decisiones asamblearias promovida por el socio en los términos del art. 251, LS, debe ser considerada como una acción social, en el sentido de que, tutelando su interés personal a los efectos del funcionamiento de la sociedad en el cual está interesado, ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en beneficio de la persona jurídica.
III. 2. La defensa del interés social
En esta inteligencia, Nissen

explica que el análisis de la cuestión conduce a la problemática del interés social que está implícito en el sistema societario y que el principio mayoritario, como medio de obtener la decisión social, sólo hace presumir la existencia del interés social, pero ello no significa que, en definitiva, el grupo mayoritario no haya utilizado abusivamente su poder dañando a la misma sociedad.
Por ello, la tutela de la minoría no es más que la tutela de la propia sociedad mediante la acción del accionista, pues el derecho afectado por un acuerdo mayoritario está comprendido entre aquellos que resultan inherentes al sistema societario, de manera tal que el resultado de esta acción redundará en beneficio de la sociedad.
Así, Roitman, Aguirre y Chiavassa

nos recuerdan que la discusión acerca de la noción de “interés social” es ardua e implica confluencia de intereses, que se ven redimensionados en una finalidad superior, aunque sin perder de vista el interés particular de cada socio que integra el ente jurídico.
De tal modo, entienden que ninguno de los socios, individualmente considerados o en conjunto como mayoría, ni los órganos sociales son titulares de este interés, pues se trata de un concepto único y objetivo que se aprecia en concreto.
Así, la Ley de Sociedades impone el cumplimiento de determinados recaudos que aseguren un ponderado equilibrio entre los intereses de los socios, de los administradores y de la sociedad, haciendo prevalecer siempre el interés social.
Halperín

lo definió como “el interés objetivo común a los socios conforme al fin social y en un momento histórico dado”.
Por su parte, el maestro Colombres negaba su existencia afirmando que existían numerosos intereses plurales.
Sin embargo, la doctrina ha seguido recurriendo a este concepto basilar para el funcionamiento de la sociedad, como pauta de conducta de los administradores y demás órganos societarios.
En esta línea, coincidimos con Otaegui

en el sentido de que la Ley de Sociedades protege a la empresa que sustenta la sociedad, completando el concepto del interés social.
En esta inteligencia, el interés social es el interés del sujeto de derecho sociedad donde convergen el desarrollo o cumplimiento del objeto social y la obtención de utilidades para los socios, pero que implica también la prosperidad de la empresa.
De tal forma, aparece con meridiana claridad que la personalidad societaria implica la existencia de un interés propio y particular que no se confunde con el de los socios y que la ley reconoce en numerosas normas

. Dicho de otro modo, la acción de impugnación del art. 251, aun ejercida por un accionista o un grupo de ellos, debe resultar en beneficio de la persona jurídica, pues se trata de una cuestión que afecta al ente social. En una palabra, la acción de impugnación debe ser considerada como de naturaleza “social” en beneficio de la persona jurídica, tal como lo enseña la doctrina

y la jurisprudencia

.

IV. El alcance de la acción reglada en el art. 251, LS
IV. 1. El debate sobre el tipo de nulidad
Uno de los aspectos más complejos que apareja el ejercicio de la acción reglada en el art. 251 es si esta norma comprende todo tipo de nulidad o se refiere solamente a las de carácter relativo.
En esta línea, Halperín

entiende que el instituto es una parte especial del régimen societario, pues la legislación común no comprende la nulidad del acto colegial, y por ende, se aparta de él, por lo que el art. 251, LS, alcanza a las nulidades relativas y absolutas y aun a los actos inexistentes.
En igual línea de pensamiento, Fargosi

siempre defendió que el sistema del art. 251 y ss. de la ley societaria implica un apartamiento de la legislación común y ratifica el criterio del maestro Halperín.
En igual sentido, Uguet

, al defender el carácter del plazo de tres meses como de caducidad y no de prescripción, se ubica también en una defensa de la tipicidad y particularidad del régimen societario que no habilita la recurrencia a las nulidades del derecho común, aunque a la postre termina admitiendo la existencia de dos tipos de acciones, la típica societaria reglada en el art. 251 y la del derecho común en caso de nulidades absolutas, art. 1047 del C. Civil.
Desde esta perspectiva, Manóvil

, al analizar los arts. 251 y concordantes de la ley 19550, afirma que se excluyen del régimen societario las violaciones del orden público que se rigen directamente por la normas del derecho común.
En este aspecto, Nissen

explica que el quid de la cuestión reside, pues, en determinar si el art. 251 comprende en su seno todos los supuestos de nulidad que pueden afectar una decisión asamblearia o solamente aquellos acuerdos que han dañado intereses particulares que impliquen una nulidad relativa.
En esta línea, Roitman

expresa que la cuestión central gira en determinar si se está ante una nulidad absoluta, que tutela el interés público, o si, por el contrario, ésta tiene carácter relativo por estar de por medio un aspecto particular.
Por su parte, Verón

manifiesta que las nulidades asamblearias reconocen dos vertientes: a) la de los arts. 251 y ss., de la Ley de Sociedades Comerciales, y b) la del derecho común, por aplicación del régimen general de ciertas y graves nulidades del Código Civil, fundamentándose esta distinción en que tanto para las violaciones al orden público como para las nulidades absolutas, no existe caducidad, prescriptibilidad y conformidad, alegándose para ello las terminantes prescripciones de los arts. 1038, 1044 y, especialmente, 1047, Cód. Civil.
Así, el autor citado enfatiza que las nulidades absolutas no admiten subsanación o confirmación y son imprescriptibles, debiendo ser declaradas por el juez aun sin petición de parte, conforme el art. 1047, CC.
En otras palabras, la acción del art. 251, LSC, no abarca supuestos de nulidades absolutas sino sólo relativas, pero no excluye la acción de nulidad del Código Civil en el caso de una resolución cuyo objeto y contenido es contrario al orden público o al régimen societario. IV. 2. Una nueva defensa de la tipicidad societaria
Desde otro costado, Horacio de la Fuente

entiende que la doctrina y jurisprudencia comercial vigente

ha modificado y corregido el art. 251 al crear una excepción no prevista en la ley, considerando que el plazo de tres meses para demandar no se aplica en los casos en que se configure una nulidad absoluta.
De este modo, De la Fuente adhiere a la opinión minoritaria de Halperín y Fargosi expresando que aplicar el régimen de nulidades del derecho común reduce el campo de funcionamiento del mencionado art. 251 a sólo los casos de nulidad relativa, lo que importa introducir el sistema de doble vía de impugnación que la ley había descartado.
Así, el autor citado señala que el art. 251, LS, reconoce el derecho a los accionistas, entre otros sujetos legitimados como los directores y síndicos, a impugnar la nulidad de “toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento”, demanda que deberá ser promovida “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”.
En esta inteligencia sostiene que, a pesar de la claridad del mencionado art. 251, tanto en su expresión literal como en su espíritu la doctrina y jurisprudencia comercial ampliamente mayoritaria lo han corregido y modificado sustancialmente al crear una excepción no prevista en la norma, y consecuentemente estimar que el plazo legal de tres meses resulta inaplicable en los casos en que la decisión asamblearia afecte el orden público, o sea cuando se configure una nulidad absoluta.
De acuerdo con esta posición, el plazo de tres meses rige sólo para los supuestos de nulidad relativa, mientras que la acción impugnatoria quedará excluida de dicho término cuando se configure una nulidad absoluta.
IV. 3. Las incoherencias de la interpretación amplia
Horacio de la Fuente

recuerda que ante la situación disvaliosa de decisiones asamblearias pasibles de nulidad absoluta, aquellas no quedan nunca firmes, en tanto están sujetas a impugnación por tiempo indefinido, situación sin dudas disvaliosa.
Por ello, gran parte de la doctrina y jurisprudencia comercial ha buscado salvar este grave inconveniente incurriendo en argumentos contradictorios.
Así, destaca que por un lado se articula la excepción al plazo legal invocando la existencia de una nulidad absoluta, pero, por otro lado, y con los más diversos argumentos, resuelve la cuestión como si se tratara de una nulidad relativa, lo que les permite admitir la prescripción de la acción de nulidad, según algunos tribunales en dos años, aplicando el art. 4030 del Código Civil, o bien en cuatro años, después de hacer jugar el plazo prescriptivo del art. 847, inc. 3° del Código de Comercio.
Cabe agregar que, siguiendo la posición mayoritaria mencionada, en un reciente proyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales se consagró expresamente la imprescriptibilidad de la acción de nulidad cuando la decisión impugnada viola el orden público, o sea cuando se trate de una nulidad absoluta.
Por otra parte, ante lo disvalioso que resulta que la acción sea imprescriptible en los casos de nulidad absoluta, algunos autores han auspiciado sin mayor éxito que dicha acción quede también sometida a los plazos prescriptivos, tratando de rever así el criterio aceptado en el derecho civil según el cual en las nulidades absolutas las acciones son imprescriptibles.
En síntesis, el autor citado entiende que el art. 251 de la LS comprende todo tipo de nulidad por ser una acción propia y característica del régimen societario que no habilita la distinción que critica.
Ahora bien, como veremos, la jurisprudencia admite la diferenciación entre las acciones de impugnación según el acto asambleario esté afectado por una nulidad relativa o absoluta.

V. El criterio en la jurisprudencia
V. 1. La inserción de la acción típica del art. 251, LS, en el régimen civil
La cuestión no ha sido ignorada por la jurisprudencia

, la que ha destacado que “… Calificada doctrina postula que el plazo fijado por la LS, 251 es inaplicable cuando el acto colegial está afectado por una causal de nulidad absoluta (CC, 1047) consistente en la violación de una norma de orden público, teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por lo cual, el ejercicio de la acción de impugnación de la decisión asamblearia por la sola violación de estas últimas están sujetas al plazo de caducidad de la LS 251”

.
Así, la jurisprudencia

ha dicho que cuando la lesión no afecte derechos inderogables de accionistas corresponde desestimar la impugnación, máxime cuando los actos impugnados han sido convalidados por el transcurso del plazo del art. 251 de la ley societaria.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba

ha expresado que la falta de información sólo puede considerarse idónea para viciar la voluntad de los accionistas cuando por su entidad tenga una importancia tal que permita prever un cambio de actitud decisivo en la voluntad de la asamblea.
En otras oportunidades la cuestión ha dividido a los integrantes de diversos tribunales que han sostenido posiciones disidentes.
Así, en el fallo “Gazzolo”

, por un lado, se sostuvo que “…si el acto que se esgrime no ha existido, no puede seguirse de aquel, obviamente, efecto jurídico alguno…”.
De tal guisa, los vocales Pablo Heredia y Gerardo Vasallo expresaron que “no ha existido el necesario acto colegial que regula la ley societaria en materia de asambleas y que permite adoptar las decisiones de gobierno que correspondan en cada etapa de la vida del ente y según sean las circunstancias que la involucran”.
De mod que los magistrados enfatizan que “El acto colegial es un acto único formado de la fusión de las declaraciones de los miembros de un solo órgano”

y ante su ausencia, no hubo reunión, menos aún deliberación y, por último, no medió votación admitiendo la tesis de la inexistencia del acto jurídico asambleario.
En una palabra, en el caso de marras se trató entonces de una construcción ficticia orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el ansiado aumento de capital, todo lo cual implica una nulidad de carácter absoluta.
Así, se pone de relieve que el “iter” asambleario se incumplió casi totalmente, y que sólo se efectivizó la publicación de la convocatoria realizada mediante edictos conforme lo regula la ley 19550 (art. 237).
De todas formas, el tribunal pone de relieve que la asamblea no se constituyó (LC 233), y por tanto no hubo deliberación, tampoco puede predicarse la existencia de quórum, y mucho menos la emisión del voto y consecuente decisión, de allí que la redacción del acta (LC 249) reflejó una “falacia”, convirtiéndose en un formalismo absolutamente vacío de contenido. De tal modo, los magistrados de la mayoría concluyen que la actuación de la demandada al “fabricar” una asamblea mediante la sola redacción de un acta falsa, afectó sustancialmente los derechos sociales de la actora e implicó una decisión mayoritaria que alteró el correcto funcionamiento de la sociedad, en contradicción con la normativa societaria que establece el modo de constitución, convocatoria, mayorías y deliberación de los socios para que pueda predicarse la existencia de una asamblea, por lo que la ilegalidad e inexistencia del acto resulta una conclusión que se adopta aun cuando fuera aplicado un criterio restrictivo al ameritar los criterios de invalidez.
Por el contrario, la minoría entendió que resulta aplicable el plazo de caducidad previsto en el art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales al planteo de nulidad articulado por uno de los socios ausentes respecto de la asamblea general extraordinaria en la que la sociedad anónima demandada decidió aumentar el capital social, ya que dicho acto no contiene un vicio que lo afecte de nulidad absoluta, pues el interés patrimonial que se intenta proteger no afecta el orden público.
Tal como hemos advertido, el derecho judicial admite la posibilidad de entender que también en materia societaria existen leyes imperativas y/o donde está presente el orden público societario, lo que justifica el diferente tratamiento de la impugnación reglada en el art. 251, ley 19550, pese a las críticas de un sector minoritario de la doctrina que no admite dicha diferenciación.
V. 2. Una historia que viene de lejos
El criterio jurisprudencial que hemos descripto, como también el debate sobre el alcance de la acción reglada en el art. 251 de la ley societaria, ha merecido numerosos antecedentes.
Así, en la causa “Fábrica La Central de Oxígeno SA s/quiebra incidente de nulidad de asamblea”

, resuelta por prestigiosos magistrados, se dijo que la disciplina específica de la impugnación de las decisiones asamblearias que sienta el ordenamiento societario no excluye la aplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 18 y 1047, CC, mediando nulidades absolutas.
En dicho precedente judicial se puntualizó que el régimen argentino, a diferencia de la legislación italiana, habilita la impugnación de las asambleas societarias afectadas por nulidad absoluta en el marco de las reglas comunes de la legislación fondal en adecuada convergencia.
En una palabra, se estableció que el plazo de caducidad de tres meses que prevé el art. 251 de la ley 19550 no resulta aplicable en el caso de nulidad absoluta de la decisión asamblearia, sujeta a los arts. 18 y 1047,CC, y que esta interpretación se refuerza con la modificación de la ley 22903.
De todas formas, la jurisprudencia siempre ha dubitado sobre la naturaleza de la acción, y así existen precedentes

en donde se califica la acción del art. 251 como “social-particular” en el sentido de que por ella se intenta la protección tanto de intereses sociales como particulares del socio y, por ende, constituye una acción de naturaleza mixta en la que confluyen ambas especies de intereses.
En esta línea, resulta de sumo interés advertir las explicaciones que desarrolla Eduardo Favier Dubois

sintetizando los principales argumentos de las posiciones doctrinarias y jurisprudencias, destacando que ya el maestro Julio Otaegui

se había pronunciado por la necesidad de integrar las normas societarias con las disposiciones civiles al faltar concreta previsión contraria en la especie.

VI. La configuración de las nulidades relativas comprendidas en el plazo de caducidad del art. 251
VI. 1. Algunos criterios sobre el alcance de las nulidades
Este aspecto relativo al carácter de las nulidades ha merecido múltiples resoluciones judiciales, pero una de las sentencias más clarificadoras emana de la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio.
En dicha oportunidad, el tribunal diferenció la afectación de la nulidad absoluta o relativa a los fines de determinar la vigencia del plazo de caducidad del art. 251 de la Ley de Sociedades.
Así, señaló que:
1. “La falta de firma del registro de asistencia por dos socios, falta de firma del acta por un socio designado, falta de quórum para sesionar, falta de información a un accionista, negativa a un director para que ingrese con su letrado, falta de publicidad de la convocatoria y falta de quórum del órgano que realizó la convocatoria a asamblea no son conducentes a la declaración de nulidad absoluta, pues se vinculan a la forma del acto colectivo y al cumplimiento del procedimiento colegial.
2. El incumplimiento del debido procedimiento colegial provoca la nulidad del acto por inobservancia de la forma (conf. arts. 1045 y 1048, Cód. Civil), pero resulta de ello una nulidad relativa, ya que puede ser confirmada por otra asamblea que actúe y resuelva en debida forma.
3. En el caso de vicios causantes de nulidad relativa, la declaración de nulidad tiene que ser requerida dentro del plazo de impugnación previsto por el art. 251 de la ley 19550 (tres meses desde clausurada la asamblea).
4. El vicio que engendra una nulidad relativa es aquel respecto del cual la nulidad se declara cuando el interés tutelado de los integrantes de la organización es un interés particular que no hace al orden público.
5. Las normas que prevén nulidades relativas acarrean la obligación de analizar si, en la emergencia de que se trate, el vicio derivó en un verdadero perjuicio para la sociedad.
6. La nulidad no puede prosperar si no se explicitan acabadamente los perjuicios que para la sociedad –y consecuentemente para las minorías– se siguen de la infracción. Esos perjuicios, a su vez, remiten a la afectación del interés social (de la organización), que puede ser entendido como el fin perseguido por la sociedad, según su objeto social, y al cual debe subordinarse el interés individual de los socios.
7. Un acto alcanzado por una nulidad relativa puede ser nulo o anulable (arg. art. 1046, Cód. Civil), y la nulidad puede ser virtual o implícita si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención (arg. arts. 18 y 1037 del Código Civil)”.
De todas formas, la enumeración no deja de ser ejemplificativa, y habrá que estar a cada caso concreto para conocer si se afectó el interés social con suficiente gravedad como para alterar una norma inderogable introduciéndose en el ámbito de las nulidades absolutas.
En una palabra, la definición y alcance de la nulidad es lo que permite tornar aplicable el plazo de caducidad establecido en el art. 251 de la ley societaria, todo lo cual impone, indudablemente, un ámbito de ambigüedad e incerteza que parece no condecir con la inteligencia de la ley societaria.
En síntesis, se trata de una puja entre la racionalidad del enunciado normativo y los valores de justicia que están presentes también en el quehacer empresario y societario, tal como se descubre permanentemente.
VI. 2. El régimen de las nulidades absolutas
VI. 2. a. La afectación de derechos inderogables y/o normas imperativas
En esta inteligencia, corresponde afirmar que la nulidad absoluta se configura cuando se afectan derechos inderogables de los accionistas, es decir, normas de carácter imperativo que tutelan el funcionamiento integral del sistema societario.
En este último caso, la doctrina

y la jurisprudencia

han sostenido que no rige el plazo del art. 251 de la ley 19550 en aquellos supuestos en que se configuran lesiones que infringen normas imperativas de la Ley de Sociedades o se encuentra de por medio el orden público.
Cabe destacar que el régimen nulificatorio civil no se aplica en su integridad, pues, en materia societaria, la nulidad declarada no importa la retroacción de los efectos cumplidos sino que rige “ex tunc”, es decir, hacia el futuro, y ello está plasmado en el art. 252 de la ley 19550 cuando, refiriéndose a los requisitos de procedencia para el dictado favorable de la suspensión de acuerdos sociales atacados de nulidad, establece la inexistencia de perjuicios para terceros.
Dicho derechamente, en materia societaria lo que deviene inaplicable son los efectos propios del art. 1050, CC, lo que no descarta la aplicación de la normativa general en cuanto a la distinción de las nulidades relativas y absolutas, según la opinión de la doctrina mayoritaria que hemos referenciado.
En este último sentido, alguna doctrina intenta distinguir entre normas imperativas y aquellas en las que está interesado el orden público, argumentando que en materia societaria sólo se configuran normas de las del primer tipo, lo que habilita a sostener que la acción del art. 251 de la LS comprende todo tipo de nulidades.
VI. 2. b. La posición de Nissen
De allí que el debate sobre la naturaleza de las normas infringidas tiene indudable interés jurídico por las consecuencias que acarrea.
En esta inteligencia, Nissen(38) no admite la distinción entre normas imperativas y de orden público, y sostiene que cuando el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento o, resumiendo, porque se trata de una ley de orden público.
En rigor, más allá del debate sobre si se trata de normas imperativas o si se afecta el orden público, lo real y cierto es que la preponderancia del régimen de las mayorías societarias supone, como requisito imprescindible, que la decisión sobre la cual recayó tal mayoría esté inspirada en el interés social.
Por nuestra parte consideramos que la posición que diferencia las leyes imperativas de las de orden público no se puede aceptar porque carece de sustento jurídico.
Así, según el art. 19 de la Constitución Nacional y el art. 53 del Código Civil, las personas tienen derecho a realizar todos los actos que no sean prohibidos legalmente, por lo que, en consecuencia, sólo por ley se puede limitar la autonomía de la voluntad como disponer la aplicación de normas mediante la nota de imperatividad.
En una palabra, la clave del sistema lo constituye el art. 21 del Código Civil, que dispone: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesado el orden público y las buenas costumbres”.
De tal modo, dichas leyes tienen la nota de imperatividad, característica que les atribuye una vigencia obligatoria e inexcusable que las convierte en inderogables para las partes.
Dicho derechamente, la ley de orden público es imperativa y, además, para ser imperativa toda ley debe necesariament