Embarazo, aborto y posibles derivaciones

el contenido del art. 85 del C. Penal se desprende que el delito de aborto precisa que la mujer se encuentre embarazada, esto es, que una persona que no existía antes de la concepción, se halle en el seno materno y que en él viva. El delito de aborto, como delito contra la vida no se completa toda vez que el concebido hubiese dejado de existir, o cuando nunca hubiese existido. En ambos casos, las maniobras abortivas dan paso al delito imposible, porque, no obstante la idoneidad del medio, el objeto resultó inidóneo. Tampoco se completa la infracción cuando, no obstante la existencia de la persona por nacer, ésta no se hallara en el vientre de una mujer, ya que el art. 85 requiere la presencia de un embarazo. La muerte de óvulos fecundados no constituye ni aborto ni homicidio.
Mas comete el delito de aborto la mujer que prestó o alquiló el vientre y en su cuerpo le fue implantado el óvulo fecundado; ello en razón de que, como delito contra la vida, el aborto no precisa que la concepción, esto es, la unión del elemento reproductor masculino con el femenino, deba ocurrir en el cuerpo de quien presenta un embarazo en curso.
Desde el punto de vista objetivo, la infracción permanece en tentativa mientras el nasciturus no hubiese dejado de vivir en el vientre materno, o mientras no hubiese sido expulsado prematuramente para morir fuera de él.
Subjetivamente, el art. 85 no exige que el autor debiera tener un conocimiento cierto y definido sobre el verdadero estado de las cosas. Efectivamente, puede saber que la mujer se halla embarazada; mas como no requiere la figura que se deba obrar a sabiendas de ello, es posible que se pueda dudar e igualmente practicar las maniobras tendientes a dar muerte. Si en efecto el embarazo fuese real, en este supuesto el autor será punible por aborto. Puede ocurrir que la mujer no estuviese grávida, pero que el autor estimase lo contrario. Ello determina que el hecho sea punible por delito imposible. En una palabra, el aborto doloso admite la forma directa y la forma eventual, en razón de que la duda no equivale al error esencial, y porque, con respecto a la voluntad, el autor la dirige, la orienta a matar a quien aún no ha nacido.
¿Es posible causar un aborto sin dolo? En tal caso, ¿es punible el hecho? En otras palabras: ¿es posible causar la muerte de la criatura sin querer? Esto, aunque sea posible, no es punible en la estructura del art. 85 ni en sistema del Código, en razón de que a diferencia de lo que ocurre en el homicidio, no se halla previsto el aborto por culpa o por imprudencia. Ni siquiera para el profesional médico que, al aplicar un tratamiento curativo equivocado con respecto a la mujer embarazada, da lugar a que se produzca el aborto. Tampoco es punible la madre que al observar parcialmente las prescripciones médicas pierde el embarazo.
Hay, sin embargo, en estas disposiciones destinadas a la punibilidad del aborto, una figura muy particular en la cual el aspecto volitivo del agente no está encaminado a matar al fruto de la concepción, pero el aborto ocurre y tiene por causa las violencias ejercidas en contra de la mujer. Se requiere, especialmente, según el art. 87, que el autor carezca del propósito de matar al concebido, pero que ejerza violencia en contra de aquélla. Se trata de un aborto no intencional, es decir, no doloso ni por dolo directo, ni por dolo eventual, porque es perfectamente posible que el autor se valga del empleo de violencia con el propósito de matar al concebido, o bien dudando por el empleo del mismo medio, de que éste pueda vivir o morir. No basta, en consecuencia, que el aborto ocurra por la violencia; es preciso que subjetivamente el agente carezca del propósito, del fin, o de la intención de atentar contra la vida del nasciturus. La mujer embarazada que es víctima de un asalto y que por ello aborta, resulta víctima de un delito contra la propiedad, y el nasciturus, la víctima del aborto, aunque el autor no hubiese tenido la finalidad de atentar contra su vida. Las violencias a las que hace referencia el art. 87 son dolosas, y no se traducen únicamente en la proyección de fuerza como energía física sobre el cuerpo de la mujer. Puede, al efecto, que el sujeto activo se valga de medios idóneos para crear en la destinataria una fuerte impresión en su ánimo. Es posible, entonces, que el aborto se produzca como consecuencia de una perturbación afectiva originada por el miedo, por el terror o por el espanto.
Es posible, ahora, que el tercero autor de las violencias quiera con ellas matar a la embarazada, y procediera a obrar con dicho definido propósito. Si efectivamente ello ocurriere y la madre y el concebido dejaren de existir, entonces el aborto preterintencional se excluirá y dará paso, en concurso real, al homicidio doloso y al aborto doloso sin que fuese posible ubicar la muerte de la mujer dentro de las disposiciones relativas al aborto agravado por la muerte. En esta hipótesis, el hecho sigue siendo tan sólo uno, es decir un aborto del cual se derivó la muerte de quien prestara o no prestara su consentimiento para que otro diera muerte al concebido.
No es suficiente, por otra parte, que puestas en marcha las violencias, tenga lugar el aborto como efecto de aquéllas. La disposición relativa al aborto preterintencional establece un límite imputativo, límite cuya referencia es de orden subjetivo. Es que, en todo caso, el embarazo debe ser conocido, porque al autor le consta por saber de su existencia o conocer el mismo estado por percibirse a simple vista. En una palabra, la infracción exige que se obre a sabiendas sobre el verdadero estado de las cosas. Dicho saber a ciencia cierta queda excluido cuando se ignora de su existencia, o porque se cree que la mujer no se encuentra embarazada; sea porque al autor no le consta, o porque el estado en cuestión no es notorio. Si esta fuera la hipótesis, el aborto no es atribuible por falta de tipicidad, aunque el sujeto activo hubiese podido conocer el verdadero estado de las cosas. Si el mismo autor creyese como hecho cierto el estado de embarazo e ignorase que cree con falsedad y ejerciere violencia, es punible, en su caso, solamente por el empleo de éstas; ello, porque, a diferencia del aborto, donde el autor tiene el fin de matar al concebido, dicho propósito se ve especial mente excluido del art. 87.
Es posible aun que quien proyecta violencia, dudara sobre el estado de la mujer. Desde luego, ya no habrá cometido el hecho a sabiendas, porque el conocimiento incierto no equivale a conocer a ciencia cierta o con certeza.
Mas si el embarazo de la mujer fuese notorio, ya la duda no se podrá alegar, porque el estado mismo resulta idóneo para despejar toda incertidumbre y en consecuencia permite acceder a lo que es verdadero■