requiere es sacar rescate; esto es, la entrega de cosas o dinero a quien dispone de la persona privada de libertad o a quien lo requiere para que otro proceda a su liberación. La ubicación sistemática del delito aludido nos da la pauta de que el bien jurídico protegido es la propiedad
, aunque se trate de un delito pluriofensivo porque también se afecta la libertad de las personas. Se agrava la figura si el rescate fuera pagado
.
Esta última exigencia típica
puede ser cumplida o satisfecha por la propia víctima
, por un tercero determinado
o no
, y por una persona jurídica o de existencia ideal
. Si la persona secuestrada es quien debe afrontar con su patrimonio el pago del rescate, no surgen inconvenientes impeditivos que permitan continuar estimando al secuestro extorsivo como un delito que atenta, además, contra la propiedad
. Generalmente, si bien el pago del rescate se lleva a cabo por miembros de la familia del secuestrado, es posible verificar que los bienes entregados también pertenecen a la propia víctima
.
El sujeto activo de esta figura asimismo puede exigir que un número indeterminado de personas efectúen el pago del rescate
. Para ello no hay ningún impedimento fáctico y es jurídicamente posible, basta que la exigencia se exteriorice. Con lo hasta aquí enunciado, no aparecen mayores dificultades.
Por último, es posible la hipótesis de que una persona jurídica o de existencia ideal deba afrontar el pago del rescate. Para este caso, si bien el temor siempre recaerá sobre personas de existencia visible
, los bienes o dinero pueden pertenecer a la persona ideal, y ésta podrá ser, en definitiva, la que sufra el perjuicio; esto es, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido. De todo esto podemos decir que el daño patrimonial ahora se asienta sobre una persona jurídica que no se encontraba obligada a pagar el rescate, sino moralmente, a través de sus representantes.
Pero, ¿puede suceder que la persona jurídica(13) se encuentre obligada por una póliza
a pagar el rescate?; y por ello, en su caso ¿podrá verificarse el perjuicio patrimonial que requiere el secuestro extorsivo?
Desde la norma privada, el art. 953, CC, dispone que «el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero». Finalmente, indica que «los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto».
Por otra parte, la Ley de Seguros 17418
es compatible con la norma precitada, pues el art.1 dice que «hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto». Asimismo, «el contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés asegurable, salvo prohibición expresa
de la ley»
.
Por ello, de ningún modo puede interpretarse que no puedan existir actos jurídicos cuyo objeto sea el amparo de situaciones, daños o perjuicios originados por hechos ilícitos
, civiles
o penales
. Es decir, las partes pueden convenir el resarcimiento de un daño o el pago de la prestación en caso de que ocurra el evento previsto en el contrato como consecuencia del caso fortuito, de fuerza mayor, de un hecho no ilícito
o de uno ilícito
.
No es difícil traer ejemplos de la realidad para solventar estas hipótesis. Así, es posible asegurar la muerte natural de un animal
, una cosecha
ante la caída de granizo
, helada
o incendio
. También se asegura el patrimonio en razón del hurto y al robo. Igualmente existen seguros sobre el patrimonio que, por actos realizados en tumulto público, corridas, manifestaciones violentas, etcétera, se vea dañado o destruido: se trata de actos jurídicos permitidos por la ley
, de conformidad al art.953, CC y a los arts.1 y 2, ley 17418.
Según la citada ley de seguros, dos pueden ser las modalidades: 1) resarcir un daño, y 2) cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. Estas dos alternativas desde ya que no son idénticas, y sus efectos, con relación a nuestro estudio, tienen efectos absolutamente disímiles.
Para la primera situación, el seguro puede versar sobre la restitución de la suma dineraria o del valor de la especie entregada para pagar el rescate del secuestro extorsivo. En este caso es requisito previo el pago del rescate por otra persona; una vez cumplida la exigencia, podrá tenerse por sucedido el daño patrimonial. Desde allí, el asegurador se encuentra obligado a restituir, por resarcimiento, lo que se hubiera pagado para el rescate. Esta hipótesis no hace desaparecer el daño producido, pues su deber de resarcir nace como consecuencia del daño producido: si se paga rescate, hay daño patrimonial.
Puede decirse que la segunda situación tiene interés relevante para acercar una respuesta a la cuestión que nos planteamos. El asegurador se encontrará obligado a cumplir una prestación, previamente convenida, cuando sucediera el evento previsto
. Supongamos que el secuestro se lleva a cabo y durante la privación de la libertad de la víctima se expresara la exigencia de pagar rescate. Si ese fue el evento previsto en la póliza, sin requerir el pago previo por un tercero, el asegurador debe pagar el rescate o entregar la especie requerida. Desde nuestro punto de vista, el seguro no ha convenido en los términos de la primera situación estudiada más arriba, sino que, por el contrario, producido el acontecimiento, surge la obligación de cumplir lo pactado supliendo a la persona que debía soportar el pago, evitando así el daño patrimonial que el evento previsto pudiera causar. Así pues, observamos que la modalidad del seguro no permite la ocurrencia de daño alguno pues a nadie perjudica
patrimonialmente el pago del rescate: la víctima ni terceros pagan el precio del rescate, lo cual únicamente es cumplido por el asegurador, cuya fuente de obligación nace de la póliza por haberse producido un hecho previsto
; esto es, la privación de la libertad del asegurado con exigencia de rescate. El único daño que puede observarse es la privación de la libertad de la víctima, pero que, como tal, no está asegurada; entonces no puede imputarse el pago del rescate a ese daño pues no es resarcitorio de ese perjuicio, sino sirve de anticipo al daño patrimonial puesto en peligro por el secuestro extorsivo. El seguro paga porque contractualmente está obligado a pagar.
En conclusión, estimamos que es legal y fácticamente posible la figura del seguro sobre el pago de rescate en caso de secuestro extorsivo, bajo las siguientes modalidades: 1) restitución de la suma dineraria o valor de la especie entregada como precio del rescate; 2) pago del rescate por el asegurador en nombre del asegurado, evento previsto que se anticipa al daño patrimonial.
Dicho esto, solamente nos queda indagar si, ocurrida la segunda modalidad de contratación, el bien jurídico protegido ha sido afectado. En efecto, el tipo se conforma de una primera modalidad: que la sustracción, ocultación o retención de la víctima sea para pedir rescate. La finalidad de tal exigencia tiene por consumado el hecho; hasta aquí, solamente podemos tener por consumada la privación de la libertad del ofendido, en tanto que la propiedad ha sido puesta en peligro por el agente. Si se pagara el rescate, la pena se agravará en razón del resultado obtenido; pero sucede que si ha intervenido el seguro de rescate, la propiedad tampoco ha sido menoscabada ni destruida; ¿habrá corrido peligro alguna vez la propiedad, si había seguro de rescate? Fácticamente, desde luego que nunca hubo peligro al bien jurídico protegido prevaleciente
, pero ello no tiene consecuencias para el autor, porque el tipo requiere pedir o sacar rescate, y hacer pagar el rescate.
Sintéticamente, no parece entonces adecuada la ubicación sistemática del delito que tratamos, en tanto que se permite atentar contra la libertad del ofendido mientras que, solamente, es posible consumar el hecho tan sólo con haber puesto en peligro la propiedad, por más que el rescate sea pagado cuando interviene un asegurador por seguro de rescate
. Es el elemento subjetivo del tipo
lo que impide prescindir del daño a la propiedad, y en base a la estructura típica, vamos formando la opinión de que su redacción y ubicación sistemática pudieron, científicamente, ser otras.
Para terminar, podría decirse que sin daño patrimonial posible y sin que hubiera sido puesto al menos en peligro de serlo, la figura delictiva –tal cual se encuentra redactada– afectaría el principio de proporcionalidad de la pena
, que por una parte el art.1 de la Carta Magna impide la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines, y por el otro, el art.16, en virtud del principio de igualdad, cuando se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí, vulnerando la axiología de la Constitución Nacional
.
Estimar que el rescate pagado por el asegurador, que evita el perjuicio patrimonial o daño a la propiedad
y el peligro de ser dañado, deja sin fundamento la razón de la existencia de la actual figura
, no implica discutir la tipicidad o atipicidad del hecho en la órbita del 170
; simplemente se trataría de la inaplicabilidad de la figura por defectos constitucionales y debería ser declarado, en estas circunstancias, como inconstitucional.
Sería factible, a los fines de alejar toda crisis dogmática –como lo observamos hasta aquí– ubicar este delito en la forma sistemática y científicamente adecuada, es decir en el Capítulo 1
del Título 5
, CP; o bien, en la forma que se encuentra ubicado y redactado, sumando que tan sólo se verifique la simple disposición patrimonial
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