¿El secreto de la fuente periodística debe ceder ante un proceso penal?

30 abril, 2003

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I. En los albores del siglo XXI, es ya indiscutible que la libertad de prensa configura un bien social. Es un bien porque tiene capacidad de satisfacer una necesidad positiva que contribuye a la convivencia y a la conservación de la paz general. Es social porque ha trascendido la esfera individual que enmarca el derecho de una persona de transmitir sus propias ideas y pensamientos, involucrando también la necesidad y demanda colectiva de recibir información y conocer el pensamiento de terceros.
Ese bien social ha sido reconocido por el derecho y consagrado como uno de los de mayor entidad porque, en esencia, involucra la defensa de un sistema democrático real y porque contribuye al resguardo de todos los demás bienes sociales. La libertad de prensa se presenta así como la sombra del sistema republicano de gobierno: la mayor o menor nitidez de esa sombra funciona como un termómetro de la salud de ese sistema y de sus instituciones.
El reconocimiento del derecho a la libertad de prensa se inscribe con grado constitucional, que no sólo lo atiende como un derecho individual, en los términos del art.14 de la Constitución Nacional

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. En efecto, a partir de la jerarquía constitucional a la que nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22) ha elevado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho de publicar las ideas por la prensa se amplía al de buscar, recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones de toda índole

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. En este sentido, así como la censura previa resulta un ataque al derecho de publicar las ideas por la prensa, una de las formas de ataque a la búsqueda y la recepción de información se encuentra en el debilitamiento del derecho al secreto de la fuente de información. Y es que la no divulgación de la fuente de información «es una de las reglas básicas en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento está condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le suministran la información, y la posibilidad de proseguir contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos»

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. Por tanto, todo lo que pueda incidir en el menoscabo del resguardo de ese secreto impactará de manera decisiva en la libertad de prensa. Cuanto más débil sea el resguardo del secreto de la fuente de la información, menos eficaz será el ejercicio de la libertad de prensa.
De esta manera, resulta imperioso comprender la íntima relación entre libertad de prensa y secreto profesional de los periodistas. Así se ha sostenido que «el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la información que interesa a la sociedad, ya que, tanto en el ámbito privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que son revelados bajo la condición expresa de preservarse la reserva de la fuente de información»

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Así, desde el marco que hemos esbozado, se advierte que el secreto profesional del periodista -en cuanto afianza la libertad de prensa que involucra la defensa del sistema democrático real- resulta un interés de orden público y no simplemente el del periodista o de la fuente. No obstante, con respecto al periodista, consiste en su «derecho a negarse a revelar la identidad del autor de la información a su empleador, a los terceros y a las autoridades públicas o judiciales. Pero también es el deber que tiene el periodista de no revelar públicamente las fuentes de la información recibida en forma confidencial»

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II. Ahora bien, supongamos que la revelación del secreto de la fuente de una información periodística pueda generar elementos útiles en una investigación penal. ¿Resultaría legítimo y justificado que el interés de preservar el secreto profesional del periodista respecto de la fuente de su publicación ceda al interés propio de un proceso penal? Dicho de otra manera, ¿podría admitirse como posible camino hacia el descubrimiento de la verdad real, indagar sobre las fuentes de información periodística relacionadas con un hecho delictuoso? Es indudable que en el caso se contraponen intereses sociales: el de una eficaz administración de justicia y el de una afianzada libertad de prensa. ¿Debería ceder el interés social sobre la confidencialidad de la fuente de la información, que apuntala de manera directa a la libertad de prensa, o debería ceder el interés social en el enjuiciamiento y condena de los responsables penalmente de hechos delictivos?
También se contraponen un derecho y un deber del periodista: el derecho al secreto de su fuente y la obligación de contribuir al esclarecimiento de hechos supuestamente delictivos. ¿Cuál debería ceder?
De esta manera, una respuesta simplemente afirmativa a nuestras preguntas originarias podría poner en jaque la función esencial que cumple la prensa en la colaboración del esclarecimiento de asuntos generales, especialmente de aquellos vinculados a hechos de corrupción. ¿Quién se atrevería a prestarse como fuente lícita, frente al riesgo de que su identidad sea descubierta en un hipotético proceso penal? Es innegable que, desde esta perspectiva, el derecho de buscar y recibir información, que integran la libertad de prensa, pasaría a un plano poco practicable, y el acceso a la información podría verse restringido seriamente.
Por supuesto que es cierto que las personas no deberían temer que su nombre sea divulgado como fuente de información. Sin embargo, según se ha expuesto, «en la práctica, no podemos exigir conductas heroicas, de modo que cada generador de noticias tiene derecho a condicionar la difusión de los hechos que conoce a que se mantenga el anonimato de su persona»

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La pregunta originaria nos coloca, entonces, frente a una clara contraposición de bienes sociales. Optar por uno podría generar un debilitamiento en el otro. Y es que es indudable que de hacer prevalecer el interés social en una eficaz administración de justicia y una eficiente persecución y esclarecimiento de los delitos, se podría llegar a generar una restricción sobre la libertad de prensa como consecuencia de la injerencia directa o indirecta sobre las fuentes de información.

III. Nuestro ordenamiento legal no parece haber generado una solución o un pronunciamiento concreto con respecto a esta materia; no existe una previsión específica de protección del secreto profesional del periodista, al menos en relación con las fuentes de información. En este sentido creemos que la temática planteada no ha tenido la consideración legislativa que hubiera correspondido, considerando su repercusión en un bien social fundamental como es la libertad de prensa.
El tema alcanza ribetes preocupantes, si se advierte que en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba (y en general en todo el país) todos los hechos relacionados con el objeto que tiene un proceso penal «pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba salvo las excepciones previstas por la ley»(art. 192), dentro de las que no figuran los actos que impliquen injerencia sobre el secreto de las fuentes de información.
Incluso, en lo referido a la prueba testimonial, las leyes de procedimiento penal, en estricto resguardo del secreto profesional, no han tenido en cuenta al periodista entre aquellos a quienes impone la abstención de declarar, al menos con respecto a las fuentes de su información. Así se ha consagrado el deber de abstención de abogados, escribanos, médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar, y de militares; y, sin embargo, los periodistas no han sido incluidos (art. 244 del CPP de la Nación y art. 221 del CPP de Córdoba)

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De esta manera, si en el acto de una audiencia testimonial, al periodista se lo indaga en relación con la o las fuentes de información, en principio tendrá la obligación de declarar la verdad, porque sobre él, y en especial respecto de ese tipo de interrogatorio, la ley no ha establecido ninguna excepción.
Por supuesto que la cuestión también interesa cuando, aunque no se obligue al periodista a revelar la fuente de su información, ésta logre obtenerse por otros medios. Así, nada obstaría a que quien esté a cargo de la investigación penal solicite el listado de llamadas emitidas o recibidas por teléfono celular de un periodista, o se ordenara la intervención de su computadora personal para verificar el correo electrónico enviado o recibido.
Se ha sostenido que la respuesta a nuestro interrogante debe enmarcarse en el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, cuando expresa «no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística», definiéndose éste como un derecho absoluto. Pero resulta evidente que esa prohibición pretende únicamente que el hábeas data no sea utilizado para acceder a los registros de información de periodistas, y de ninguna manera resulta un límite en los objetivos del proceso penal. En efecto, de un análisis sistemático de la norma mencionada puede concluirse que la prohibición de afectar el secreto de las fuentes de información periodística se encuentra estrictamente relacionada con la facultad de interponer una acción de hábeas data, que es la que trata el tercer párrafo del art. 43 en cuestión. En este sentido se ha expuesto que la intención constituyente, al establecer esa especial protección, fue impedir que el hábeas data sea utilizado para acceder a los registros de información de quienes ejercen la profesión de periodistas. Así se concluye que ése es el sentido y el contexto de la prohibición absoluta de la norma constitucional relacionada

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IV. Pero desechada la prohibición del art. 43 de la Carta Magna como protección al secreto de las fuentes de información, y advirtiendo que el periodista no ha sido incluido entre quienes tienen el deber de abstenerse al ser citados como testigos, ¿deberíamos admitir que aquel secreto debe ceder necesariamente ante un proceso penal? Nuestra respuesta es negativa. Que no exista una previsión específica de la protección del secreto profesional del periodista no implica colocar bajo desamparo legal ese derecho.
A nuestro entender, el derecho a la libertad de prensa, en cuanto resulta un factor esencial de contención del sistema democrático y en tanto contribuye al resguardo de todos los demás bienes sociales, debe ser considerado de mayor jerarquía que la utilidad que puede generar la revelación de los secretos de fuentes de información en el proceso penal. Es decir, que debe primar el derecho a la libertad de prensa por sobre el derecho a una eficaz administración de justicia, porque los efectos y las repercusiones perjudiciales serán mayores con el resquebrajamiento del primero.
La regla general debe enmarcar la primacía de la libertad de prensa, es decir, el derecho constitucional de buscar, recibir y difundir información y, en consecuencia, la prohibición de afectar el secreto de las fuentes de información periodística. Como tal, es una prohibición con rango constitucional, que genera un derecho-deber de abstención por parte del periodista que, al emanar de una norma jerárquicamente superior, debe ser atendido por las leyes de procedimiento, nacional y provinciales, aunque éstas no lo hayan considerado de manera específica. De este modo, ningún periodista puede ser obligado a revelar la fuente de su información. Esa regla debe ceder cuando la utilidad que se logre al afectar el secreto de las fuentes periodísticas no pueda ser alcanzada por otros medios menos destructivos del derecho a la libertad de prensa. Es decir que, para hacer quebrar aquella regla, deben agotarse todas las alternativas que pueda tener la instrucción, de tal manera que aquella revelación resulte imprescindible. Y por supuesto que esta excepción debería ser celosamente fundada.
Esos son los parámetros planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha expuesto que las restricciones autorizadas a la libertad de expresión deben ser las necesarias para asegurar la obtención de fines legítimos. Por tanto, no basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin, sino que debe ser necesaria, es decir, que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos

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. A esos parámetros nos adherimos •

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1) Art. 14 de la CN: «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber:…de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…»

2) Art. 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión: «Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio». Art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitaciones de fronteras, por cualquier medio de expresión». Art. 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica: Libertad de pensamiento y expresión: «Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección». Art. 13.2: «El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben expresamente ser fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respecto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Art. 13.3: «No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como abuso de controles oficiales o particulares de papel periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento a su elección».

3) Badeni, Gregorio, LL 1990-E-43, p. 44

4) Lazzo, Fidel Isaac, en el Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa Periodística, organizado por la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas, junio de 1988, citado por Badeni, ob. cit. p. 45.

5) Lazzo, Fidel Isaac, ob. cit.

6) Badeni, Gregorio, ob. cit. p. 46.

7) Art. 220 del CPP de Córdoba: «Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto, con excepción de las mencionadas en el primer párrafo. Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, se procederá sin más a interrogarlo».

8) Causa 19480, «Incidente de Thomas Catán en autos N° 14.829/2002 – CNCrim. y Correc. Fed. – Sala II del 28/10/2002.

9) Conf. parágrafo 79 de la Opinión Consultiva 5/85 del 13/9/1985. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, citado en causa 19480 «Incidente de Thomas Catán en autos N° 14.829/2002 – CNCrim. y Correc. Fed. – Sala II del 28/10/2002”, que arriba a ese criterio.