El recurso indiferente y el principio del formalismo en el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Córdoba y en la jurisprudencia. Su importancia práctica para el deslinde de las distintas vías recursivas

La tarea que emprendemos tiene el propósito de reflexionar y describir cómo operan o funcionan en la práctica el principio del formalismo y el recurso indiferente, dentro del marco legal del régimen recursivo previsto en el Proceso Contencioso Administrativo provincial (ley Nº 7182) y en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Esta tarea determinará el alcance del principio del formalismo y con ello la necesidad de conocer y respetar para lograr la admisibilidad formal en la articulación de las distintas vías recursivas previstas en la referida ley provincial y que en cada caso o situación corresponda.

Resulta oportuno formular una breve recensión respecto a la teoría aludida. El llamado recurso indiferente o recurso paralelo es conceptuado como «aquel que, sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso, o que siéndolo se han omitido elementos formales, produce no obstante los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva que el recurso correctamente articulado». De suerte tal que, si existen dudas acerca de la procedencia de la impugnación y de la clase de recurso, hay que resolver la admisibilidad del recurso intentado –principio del «mayor favor»–. El recurso es admisible tanto si corresponde a la resolución que por él se induce que hubiera deseado el recurrente –teoría subjetiva–, como si es el adecuado a la que se ha dictado –teoría objetiva–. Esto constituye, básicamente, la teoría del recurso indiferente.
El recurso indiferente, cuyo origen está en el derecho romano, es en la actualidad una creación de la doctrina alemana, a la cual se sumó la francesa, y que en nuestro país –aunque sin una denominación especial– recogió la jurisprudencia y legislación administrativa (cfr. Falcón, Enrique M., «El recurso indiferente», LL T. 1975-B, p. 1141). Además, reconoce precedentes en el derecho judicial de algunas provincias. Tal el caso del Tribunal Superior de Justicia de Jujuy que, frente al planteo deducido por el medio recursivo de inconstitucionalidad, admitió la queja pero reencasillando la impugnación en el recurso de casación (STJ Jujuy, 4/7/86).
Es de interés a los fines propuestos apuntar que, en Francia, este recurso nació como consecuencia de las decisiones del Consejo de Estado respecto del contencioso de plena jurisdicción, para la mayor defensa de los administrados y a fin de contemplar la protección de los intereses legítimos no amparados por él.

En cuanto al principio del formalismo, cabe referir que en nuestro sistema recursivo rige el principio de la formalidad, particularmente acentuado en los recursos extraordinarios (véase Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, La Plata, 1985, p. 38 y sig.), de donde se sigue que la interposición de los recursos debe ajustarse a las exigencias rituales que la ley procesal impone, exigencias que no siempre se encuentran reguladas con claridad; pero además estas formalidades son recogidas por el Tribunal Superior de Justicia en su jurisprudencia como condicionantes de la habilitación de la instancia recursiva. En este sentido, el principio del formalismo importa para el recurrente la carga de una estricta concordancia entre los argumentos invocados y los motivos impugnativos previstos en la ley ritual para poder sortear la inadmisibilidad del planteo recursivo.

Habiendo expuesto liminarmente la teoría del recurso paralelo o indiferente y el principio del formalismo, cuadra referir que la importancia de la atenuación de la rigidez formalista se funda en varias razones. Primero, la decadencia del principio dispositivo llevado a sus últimas consecuencias, en virtud de que el proceso no consiste en un juego de habilidades sino que persigue en definitiva la verdad material. Segundo, la sola concesión del recurso no implica el cambio de la resolución recurrida. Tercero, no siempre las resoluciones tienen la claridad que debiera caracterizarlas. Cuarto, la necesidad de este tipo de remedio se basa en la distinta clase de recursos, el distinto cómputo de los términos, el distinto momento de fundamentación y las distintas circunstancias que se pueden producir en el proceso. Estas motivaciones –sin duda atendibles cuando no encomiables– han conducido al progreso de la teoría del recurso indiferente o paralelo.
No obstante, este arbitrio del recurso indiferente reconoce límites. La doctrina favorable a esta teoría entiende que será indiferente que se presente un recurso por otro, debiendo otorgarse el que corresponda, si se dan las siguientes condiciones: 1°) si la resolución no es clara o es errónea en cuanto a su contenido material, y el juez entiende que corresponde otro recurso del presentado; 2°) si se han cumplido los requisitos necesarios para que proceda el recurso que corresponde; 3°) si el recurso se presenta ante el tribunal de la instancia que corresponda; 4°) si presentado un recurso en forma equivocada y rechazado éste por el juez, el justiciable presenta el recurso que corresponda antes del vencimiento de su plazo.

Enrique M. Falcón, en la obra citada (p. 1146), propone a modo de corolario de todo lo expuesto, la idea de unificar todo el régimen de recursos otorgándoles los mismos términos. Y si este medio fuera usado para obstaculizar el proceso, la solución correctiva es la aplicación de sanciones que el juez puede imponer en casos de actuaciones dilatorias. Claro está que ello implica –como lo reconocen sus partidarios– una revisión de muchos conceptos del derecho procesal, puesto que no se puede adoptar sólo un aspecto de toda una cuestión que integra un distinto modo de pensar el sistema jurídico.
Sin perjuicio de las bondades o defectos que puedan atribuirse a la teoría comentada, lo cierto es que en la doctrina del cumbrero Tribunal cordobés el principio iura novit curia permite superar errores de encuadre legal entre las distintas causales de un mismo recurso, pero no así cuando el error versa sobre la elección del recurso (Cfr. TSJ, Sala Penal, autos «Bucheler, Gustavo Eugenio», AI N° 137, 25/8/97. En favor de la aplicación amplia del principio iura novit curia en materia de los recursos, se pronuncia Enrique M. Falcón, v. op. cit, p. 1140).
En ese sentido, el Tribunal Superior de Justicia consideró –entre muchos otros pronunciamientos– en el AI Nº 341 dictado por la Sala Contencioso Administrativa el día 9/10/97, que una cita equivocada o el erróneo encuadre del caso en un inciso, cuando el inciso aplicable resultaba otro, no obstaba a la admisibilidad del recurso en virtud del principio iura novit curia (cfr. Foro de Córdoba Nº 41, p. 228), abandonando el Alto Cuerpo, de ese modo, antigua jurisprudencia que consideraba que el recurrente debía invocar los hechos fundantes del recurso y la causal invocada con referencia precisa de la norma aplicable, y un error en esa cita causaba el rechazo del recurso por falta de congruencia. Ese criterio fue abandonado por el Tribunal Superior a partir del fallo de la Sala Civil del 25/10/85 en la causa “Consorcio Martín Fierro c/ Zanotti de Ingaramo” (LLC 1986-639).
Es de destacar que al declarar la vigencia del aludido principio a nivel del Tribunal Superior de Justicia –con el alcance señalado

–, el Alto Cuerpo extiende las fronteras de la justicia a situaciones que antes le estaban vedadas, y se suma a la tendencia que postula la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre la verdad real, aun por sobre la formalidad excesiva que puede revestir, en muchos casos, características aparentes

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Ratificando esta postura, el Alto Cuerpo provincial, mediante reciente resolución, sentencia Nº 64 de fecha 15/11/06, en los autos “Chalub, José Hector c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba –Plena jurisdicción -Recurso de Casación”

, ha resuelto que si bien es constante la doctrina de esa Sala acerca de la necesaria autosuficiencia del recurso de casación, condicionada, entre otros presupuestos, a la exigencia expresamente prevista en el art. 46, ley 7182, que impone que «…Deberá indicarse separadamente cada motivo debidamente fundado…» (doctrina fijada en autos Nº 58/1994 «Febre…»; Nº 14/1995 «Empresa la Estrella SRL …»; Nº 122/1995 «Dulab…»; Nº. 144/1995 «Santa Lucía SACIF…»; Nº 249/1996 «Curtino…»; Sentencias Nº 105/1998 «Mansilla, Walter…»; Nº 33/2001 «Azar, Aldo…»; Nº 131/2001 «Larghi…»; Nº 20/2002 «Cuerpo de Regulación de Honorarios… «, entre muchos) y a fin de no incurrir en un ritualismo formal, el Tribunal consideró que el error en la denominación del motivo no obsta a la admisibilidad del recurso (AI Nº 1/1996 «Pedraza…», Sent. Nº 217/2000 «Frigorífico Tinnacher SA …», entre otros) si se sortea el recaudo de fundamentación suficiente, lo que permite analizar la viabilidad de los agravios invocados a la luz de la normativa aplicable (iura novit curia).
En esta dirección, la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país arribaron a conclusiones prácticamente unánimes respecto del yerro que implica un sistema recursivo, en especial el casatorio desvinculado de la equidad, agregando a las tradicionales funciones nomofiláctica y de unificación de la jurisprudencia, la función dikelógica, o sea aquella que propugna la justicia del caso particular. Esta moderna concepción produjo una flexibilización del apotegma que impedía, por ejemplo, el control de los hechos en casación, siempre y cuando el impedimento importara un ostensible obstáculo en la búsqueda de la realización de justicia, surgiendo ahora el interrogante de los límites de tal función a fin de evitar que dicha etapa recursiva se convierta en una tercera instancia, tema este último cuyo tratamiento escapa al ahora propuesto.
La CSJN, en fallo dictado en la causa “Ruiz Pedro A.”, con fecha 4/11/97 (LL, 1997, Fº. 817, N° 96525), con nota favorable de Lino Palacios, “El error en la invocación de un motivo de casación penal y la verdad jurídico-objetiva”, p. 817 y ss., ha considerado aplicable el iura novit curia en circunstancias como las descriptas, haciendo abstracción del nomen iuris, y atender de ese modo a la sustancia real del planteo, a su trascendencia y su predecibilidad, entendiendo que si el recurso se declara mal concedido por no satisfacer el requisito de admisibilidad formal, incurre en un exceso ritual que importa una renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva, incompatible con el adecuado servicio de justicia.
El tema que nos ocupa, conforme se dijera, resulta de suma utilidad práctica en la cuestión relativa al deslinde de las vías recursivas previstas en el régimen del Código Procesal Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta para ello la pacífica doctrina del Máximo Tribunal de la provincia respecto al principio del formalismo que rige el sistema recursivo –especialmente acentuado en los recursos extraordinarios– y en virtud del cual resulta fundamental el conocimiento de los condicionamientos formales que se deben afrontar para la identificación de la vía recursiva correcta y el éxito de la etapa de admisibilidad del recurso.

En términos generales, cabe destacar que si bien el principio de formalidad aludido ha sido atenuado, conforme se ha puesto de manifiesto en la doctrina y jurisprudencia citada del Tribunal Superior, no ha llegado a receptar por vía legal ni jurisprudencial el denominado “recurso indiferente o paralelo ”, conforme al cual el tribunal puede adecuar la instancia recursiva a los parámetros legales, supliendo vicios o deficiencias. Ello así, máxime cuando no se trata de un simple error material en su designación, ya que la fundamentación del recurso exterioriza la conciente elección de una vía equivocada (cfr. TSJ, Sala Civil, autos: «Imaz de Maubecin, Ana María c/ Municipalidad de Córdoba -Daños y perjuicios- Recurso directo»; Sala Cont. Adm., autos: «Carranza, Raúl Ernesto c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena jurisdicción – Recursos de casación e inconstitucionalidad», Sent. N° 100, 14/10/98; Sala Penal “Bacheler Gustavo Eugenio…”, AI Nº 137 del 25/8/97; “Aguirre Domínguez José Manuel y Otra. …”, Sent. Nº 76 de fecha 11/12/97). Tampoco es admitido el recurso indiferente en el ámbito de la casación bonaerense (vid. Morello, Augusto M., La Casación. Un modelo intermedio eficiente, p. 199).
Este criterio jurisprudencial del Alto Cuerpo se ha mantenido vigente hasta la actualidad sin solución de continuidad, existiendo recientes pronunciamientos de distintas Salas en ese sentido, y el Tribunal en Pleno también se ha expedido en esa dirección con fecha 15/9/06, mediante AI Nº 54 in re “Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines de lucro c/ Provincia de Córdoba y Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba –Amparo –Recurso Directo”

y Sala Contencioso Administrativa del mismo cuerpo, mediante Sent. Nº 2 de fecha 14 de febrero de 2006 en autos “Cima Aldo José c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba -Plena jurisdicción – Recurso de Casación”

La situación no es la misma en el derecho comparado, donde la legislación de los distintos países ha actuado en este campo tratando de eliminar o disminuir los llamados «formalismos ritualistas», entendiéndose por tales aquellas formalidades excesivas, irrazonables o distorsivas que no se compadecen con el efectivo servicio de justicia.
En el orden local, y aun en ausencia de la legislación existente en el derecho comparado, el número de rechazos formales era mucho mayor antes de una nueva composición del Tribunal en 1995, que produjo un cambio jurisprudencial tendiente a atenuar el excesivo rigor formal. Sin embargo, aún hoy la cantidad de inadmisibilidades es considerable; de allí la utilidad de conocer estas reglas del código vigente en la materia, como las elaboradas por la jurisprudencia para eludir las formas rituales en el planteo recursivo que permitan sortear exitosamente la admisibilidad formal de los recursos.
No obstante lo que venimos exponiendo, consideramos necesario enfatizar que el proceso judicial exige ciertas formas rituales que, lejos de ser inconvenientes, representan las reglas de juego o condiciones indispensables del litigio y una garantía fundamental para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa.
Con fundamento en tal proposición, nos pronunciamos a favor de la atemperación del principio del formalismo en materia recursiva, en el sentido de eliminar aquellas ritualidades o formas prescriptas que importan un “exceso ritual manifiesto”, que desnaturalizan el proceso y restan eficacia a los tribunales para cumplir su función social de dar respuestas, en términos de la tutela judicial efectiva, a los reclamos de los justiciables.
También nos merece otra opinión la teoría del recurso indiferente que –aunque inspirada en motivos atendibles– aparece como una innovación procesal que debe ser analizada con prudencia. Ello así, porque su aplicación implicaría introducir una gran flexibilización ritual al sustituir en el tribunal la carga procesal de elegir la vía recursiva idónea, que corresponde a las partes litigantes. Esta propuesta no se compadece con nuestro sistema procesal esencialmente formal y sus principios fundamentales –tales como el de igualdad de las partes ante la ley procesal, bilateralidad, equilibrio procesal, debido proceso en igualdad de armas procesales, entre otros– y, en consecuencia, su implementación aislada e inconexa introduciría un peligroso quiebre conceptual en la materia, que en el estado actual de nuestra ciencia procesal nos parece inconveniente.
Es indispensable establecer instrumentos rituales que favorezcan el retorno a un leal y honorable debate procesal. Deben considerarse como principios fundamentales del procedimiento los de buena fe y lealtad procesal de las partes y el juez. La ley procesal debe ofrecer remedios impugnativos, pero de ellos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los términos y condiciones que la ley señala. En este sentido, debe no sólo sancionarse la mala fe de las partes, sino, antes bien, prevenir las trampas judiciales y los recursos sinuosos e inútiles.

Resumiendo, pensamos que la situación de equilibrio se encuentra en el punto medio. Ni un excesivo rigor formalista que ahogue la finalidad última del proceso como instrumento de justicia, ni una ausencia de requisitos formales que desemboque en una suerte de caos y desenfreno recursivo, cuya regla disvaliosa sea el “todo vale” ■

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