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El concepto de jurisprudencia es multívoco. En un sentido general se la utilizó para referirse al saber jurídico. Esta acepción tuvo una vigencia mayor en el derecho antiguo, hasta mediados del siglo XIX y perdura en los países del
Este concepto alude en realidad a lo que se denomina como “doctrina jurisprudencial”(5) que consiste en una proposición jurídica afirmada en una o varias sentencias. En este sentido el art. 1º, que figuraba en el Anteproyecto y Proyecto de Código Civil y Comercial (CCyC) –luego eliminado por la Comisión Bicameral–, mencionaba la “jurisprudencia consolidada como fuente”(6). La jurisprudencia deriva de las sentencias que son una fase decisoria de realización del derecho por parte de la autoridad en los casos contenciosos que deben ser resueltos por el Poder Judicial. La sentencia produce dos efectos: uno inmediato y directo que es resolver el caso, y otro mediato o reflejo, que es generar una fuente normativa para casos futuros, la cual, según sea el carácter que le asigne el sistema jurídico, puede ser fuente formal (en el caso de jurisprudencia vinculante) o material, que es una directiva para seguir como criterio de interpretación(7), en el entendimiento de que “toda jurisprudencia busca expandirse” (Cardozo), ya sea en línea horizontal: derivada de tribunales del mismo grado, o vertical: proveniente de tribunales de alzada o superiores(8).
La interpretación judicial es eficaz (en general), y como regla sólo adquiere la calidad de cosa juzgada en el proceso donde fue dictada la sentencia: “la cosa juzgada es aceptada en el lugar de la verdad” (Digesto I.v.25)(9); y, en contraposición, la sentencia tiene un efecto relativo con relación a los otros jueces, quienes no tienen la obligación de conformarse con las elecciones interpretativas formuladas en uno o varios fallos, incluidos los dictados por los tribunales superiores(10). Ello, sin perjuicio de que los precedentes dictados por los tribunales superiores sean seguidos por el consenso espontáneo de los tribunales inferiores(11), reforzado en nuestro medio por la doctrina del “leal acompañamiento condicionado”, calificada por un sector de la doctrina de “discutible legitimidad e inocultable objetivo político”(12).
En consecuencia, el precedente es un medio espontáneo de unificar la jurisprudencia, porque en nuestra provincia de Córdoba, cada juez goza de autonomía interpretativa: “el juez está sujeto a la ley, y no a los precedentes”(13). Por ello se ha dicho que la jurisprudencia no es fuente formal del derecho(14) y por ende los jueces siempre pueden apartarse cuando observen claramente el error o la inconveniencia existente en la doctrina jurisprudencial(15).
Sin embargo, en el caso de que un tribunal inferior siga la jurisprudencia de la CSJN y una de las partes solicite su apartamiento, sin invocar algún motivo nuevo no analizado por el Máximo Tribunal nacional, se presentaría un supuesto de “cuestión federal insustancial”, que en el ámbito del recurso extraordinario justificaría su inadmisión por vía del
En rigor, la interpretación jurisprudencial cobra especial importancia cuando el significado de la norma no es claro, debido, por ejemplo, a la existencia de la vaguedad o ambigüedad del lenguaje, y por lo tanto sea necesaria una interpretación esclarecedora(17).
Aunque, en realidad, el concepto de precedente está más vinculado a los países donde rige el
El acatamiento de la jurisprudencia, tanto en nuestro sistema como en el del “common law”, debe ser la consecuencia de un juicio crítico y no la opción cómoda elegida por los jueces tendiente a seguir un camino ya señalado por los precedentes que les sirva para ahorrarse la fatiga de pensar al momento de dictar sentencias(20).
En este sentido, la jurisprudencia sostuvo que los fallos del tribunal casatorio local, aun los basados en los incs. 3º y 4º del art. 383, CPC, no son vinculantes para los demás órganos jurisdiccionales, porque en el sistema impugnativo local no rige la doctrina del
Asimismo, el tribunal que dictó una “jurisprudencia determinada” no está obligado a mantenerla, si un nuevo estudio o la experiencia recogida le demuestran los errores que presenta dicha interpretación judicial. En este caso es procedente el “cambio de jurisprudencia”, pero basado en fundamentos serios y no en motivos oportunistas(22).
En nuestro país, el sistema federal de gobierno determina que cada provincia y la Nación, en su ámbito de competencia, reglamenten el valor que tiene la jurisprudencia (arts. 5, 75, inc. 12 y 121, CN).
En nuestra provincia no existe el sistema de fallos plenarios (vigente en el abrogado art. 1243, CPC de 1964)(23), pero la doctrina jurisprudencial es utilizada por el legislador como requisito de admisibilidad del recurso de casación civil por “infracción de la ley” (art. 383, incs. 3º y 4º, CPC). Esta causal se refiere a la finalidad política del recurso de casación donde prevalece el
En materia penal, la CSJN privilegió el orden jurídico internacional por encima del interno, y en el caso “Casal”(26), transformó el recurso de casación en una doble instancia que surge del Pacto de San José de Costa Rica al cual adhirió nuestro país. En este sentido la CSJN resolvió que “resulta claro que un recurso que sólo habilite la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley violaría lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o sea que sería violatorio de la Constitución Nacional, pero también es claro que en la letra del inc. 2º del art. 456, CPPN nada impide otra interpretación”… ”ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz”(27).
El requisito de la “sentencia contradictoria” no constituye una causal propiamente dicha del recurso de casación, sino un mero requisito de admisibilidad que se erige en una solución pragmática o una especie de
El recurso de casación por “infracción de la ley” supeditado a la existencia de sentencias contradictorias, ha sido objeto de justificadas críticas, pese a la flexibilización introducida por los incs. 3º y 4º del art. 383, CPC; en primer lugar, porque conceptualmente la existencia de “sentencias contradictorias” es un
La comparación de casos similares presentados como fallos opuestos a los fines del recurso mencionado se agrava, cuando vbgr., el impugnante presente varias sentencias contradictorias muy extensas, que dificultan el “juicio de comparación fáctica” a cargo del tribunal interviniente(31).
Asimismo, no se comprende por qué el legislador requiere que las sentencias contradictorias (art. 383, inc. 3º CPC) provengan de la Provincia de Córdoba y no de cualquier otro tribunal del país, cuando se trate de derecho de fondo (art. 75, inc. 12, CN); ni cuál es el fundamento del límite temporal de cinco años, cuando la experiencia demuestra que tratándose de una legislación de fondo, un fallo antiguo puede tener tanta vigencia como uno reciente.
Por ello, de
de la ley sustantiva
El recurso de casación por “infracción de la ley” abarca no sólo la ley sustantiva (arts. 468, inc. 1º, CPP, y 45, inc. a) ley 7182), sino también la ley procesal, en los casos de error
El recurso de casación por “infracción de la ley” es idóneo también para controlar la aplicación de los principios o “normas fundamentales”, de tipo general o sectorial; en derecho civil, por ejemplo, encontramos los principios:
Así, la naturaleza del principio y de la norma derivada de él determinará si estamos ante una norma sustancial o procesal, a los fines de su control mediante el recurso de casación.
Cuando se trata de la infracción de una ley procesal, el control casatorio es amplio, en el entendimiento de que la interpretación incorrecta de una ley procesal configura un “error
El inconveniente se presenta cuando se trata de una ley sustantiva incluida en la legislación de fondo. El constituyente de 1853/60, apartándose del modelo norteamericano, confirió al Congreso la atribución de dictar “los códigos de derecho de fondo” con la finalidad de contribuir a la unión del país (tan necesaria luego de 40 años de guerras civiles), pero expresamente estableció: “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones“(37).
A esta cláusula se la ha denominado de “reserva de jurisdicción”, y significa que los constituyentes reservaron la potestad de que los tribunales locales respectivos interpretaran y aplicaran la legislación de derecho de fondo según las realidades locales, aunque muchas veces esa dispar interpretación afectase el principio de igualdad ante la ley(38).
En el supuesto de que la ley sustantiva que integra el derecho de fondo hubiese sido interpretada por la CSJN (por vía del recurso extraordinario federal por la causal de arbitrariedad), en un sentido determinado, y al mismo tiempo, esa interpretación fuese contraria a la efectuada por un tribunal de apelaciones en lo Civil de Córdoba, o por el propio TSJ, la parte afectada, sin necesidad de deducir el recurso por “sentencia contradictoria”, podrá invocar la “doctrina jurisprudencial” de la Corte, en su calidad de “último interprete de la ley en la República Argentina”, alegando que la arbitrariedad engendra “cuestión federal” y, por ende, la sentencia que padece de tal vicio es una fallo inconstitucional, aunque la arbitrariedad verse sobre una norma de derecho común o infraconstitucional(39).
En este caso, la vía casatoria idónea para controlar la interpretación arbitraria del derecho común efectuada por el tribunal de mérito sería la causal del art. 383, inc. 1º, CPC. Este vicio se conoce como “arbitrariedad normativa”(40).
El inconveniente se produce cuando la interpretación judicial de la ley sustantiva no sea arbitraria, sino que se encuentre en el ámbito de lo
Este sistema, por lo tanto, coloca a las partes del proceso civil en una situación desventajosa con respecto a los otros fueros, al impedir que ellas puedan controlar la interpretación de la ley sustantiva por vía del recurso de casación ante la inexistencia de sentencias contradictorias.
Esta modalidad recortada del recurso de casación civil por “infracción a la ley”, hizo que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia supliese esa omisión legislativa, ensanchando la causal del art. 383, inc. 1º, CPC, por “arbitrariedad normativa”, a los efectos de posibilitar por esta vía, en algunos casos, el control de típicos vicios
En este sentido, en la Sent. Nº 20, de fecha 5/3/09, in re: “Cingolani…”, dictada por el TSJ (Sala Civ. y Com.), se discutió un caso de “no seguro”; es decir, un acaecer no previsto en la cobertura, encontrándose en tela de juicio la aplicación del art. 56, LS (Ley de Seguros). Sobre este tema hay jurisprudencia encontrada y se trata de una cuestión de derecho sustancial. El tribunal de mérito entendió que no resultaba aplicable el art. 56 ib., y el Máximo Tribunal local valoró como dirimente que, como antes de contestar la demanda la aseguradora citada en garantía no declinó la cobertura por el motivo indicado, entendió que existió de su parte una conducta relevante que a la luz del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios le impuso al tribunal de mérito pronunciarse explícitamente sobre este punto; y que como el tribunal inferior no lo hizo, el superior admitió el recurso de casación por “falta de fundamentación” (art. 383, inc. 1º, CPC).
En esta causa observamos que el motivo del recurso se trató de un típico error de interpretación de la ley sustantiva: el art. 56, LS, frente a un riesgo no cubierto o excluido expresamente del contrato de seguro. Sobre este punto un importante sector de la doctrina y jurisprudencia entiende que el reclamo del asegurado no es de recibo porque al basarse en un extremo excluido del objeto contractual, su derecho invocado no ha nacido. En este sentido se ha dicho que el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato(43), independientemente de la actitud que adopte la aseguradora, conforme al art. 56 ib.
En la Sent. Nº 37, de fecha 15/9/20,
En realidad, el tribunal de alzada se pronunció sobre esa cuestión cuando adoptó la posición basada en que era posible la reimputación de lo pagado por el deudor (por haberse demostrado que los intereses incluidos en los pagos efectuados fueron excesivos), entendiendo que se encontraba en juego el principio de enriquecimiento sin causa por el pago indebido y ello constituyó una cuestión de “orden público”.
Esta interpretación claramente gira en torno a una típica cuestión de derecho de fondo, que puede calificarse de discutible u opinable (especialmente conforme a la regulación del Código Civil anterior); y, por ende, sólo puede ser controlada, en principio, por el recurso de casación por “infracción a la ley” (art. 383, incs. 3º y 4º, CPC), pero no por el recurso mencionado, por “quebrantamiento de formas” o “falta de fundamentación” (art. 383, inc. 1º ib.). Inclusive, la aplicación “temporal” del Código Civil derogado, en lugar del nuevo CCyC, a la que se refiere el Tribunal de Casación, es también es una cuestión de derecho, revisable por el recurso de casación por “infracción a la ley”(44).
Esta afirmación se encuentra corroborada por el sentido de la sentencia de reenvío dictada en la causa citada, donde el nuevo tribunal de grado se inclinó por la misma interpretación que había sostenido el tribunal de mérito anterior, y resolvió a favor de la posibilidad de “reimputación de los intereses” liquidados en pagos anteriores efectuados por el deudor, por haberse demostrado el carácter excesivo de aquellos. Este fallo quedó “firme” y ejecutoriado”(45).
La CSJN, por su lado, en los autos: “Flores Lorena c/ Giménez, Marcelino y otro s/ daños y perjuicios”, de fecha 6/6/17, siguió un temperamento similar al del Máximo Tribunal local en la causa: “Asociación Mutual…”, al admitir el recurso extraordinario presentado por una aseguradora contra una sentencia de cámara. En el fallo impugnado se estableció que la compañía debió hacerse cargo de la indemnización de la víctima de un accidente de tránsito, sin tomar en consideración la franquicia incluida en la póliza contratada por la empresa de transporte público comprometida en el accidente. La CSJN, por su lado, dejó sin efecto la sentencia que declaró inoponible a la víctima del accidente el límite de la franquicia y pese a que se trató de una cuestión de derecho de fondo opinable, los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco en votos concurrentes (integraron la mayoría), señalaron que la sentencia apelada debía ser descalificada a la luz de la doctrina de la arbitrariedad, porque los jueces se apartaron de la legislación vigente sin dar fundamento razonable, como también de lo establecido por la Corte, en una materia que tenía consecuencias relevantes sobre el sistema de responsabilidad civil.
Decimos que se trata de una cuestión opinable, porque en sentido contrario a lo resuelto por la CSJN, hay un sector importante que sostiene que la inoponibilidad de las franquicias a las víctimas es la interpretación que mejor concreta los principios de equidad y dignidad de las personas, de acuerdo con el art. 1º, CCyC, que ordena la aplicación de la CN y los Tratados Internacionales, por tratarse de un seguro obligatorio que tiene una función social cuya finalidad principal no es la defensa del patrimonio del dañador, sino la protección del damnificado(46).
Esta cuestión controvertida, por lo tanto, es un típico caso de interpretación del derecho de fondo, de corte opinable o discutible; pero, según nuestro humilde criterio, no constituye una arbitrariedad normativa que habilite el recurso extraordinario por ese motivo.
de la ley y el nuevo CCy C
El nuevo CCyC estableció un cambio sustancial en el sistema de interpretación de la ley. Mientras el art. 16, Cód. Civ., imponía un orden jerarquizado de fuentes en gradación vertical: letra, espíritu, analogía y por último, principios generales, los nuevos arts. 1, 2 y 3, CCyC, establecen un sistema de horizontalidad coordinada judicialmente entre letra, principios, finalidad y derechos humanos.
En términos generales, podemos decir que se pasó de un sistema legalista a otro judicialista. El juez debe interpretar el derecho desde los principios y valores establecidos en la CN y Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Se habla de una Constitución viviente, por lo cual la Constitución cambia según las necesidades de la sociedad(47) y los jueces deben ser capaces de “interpretar” esos cambios.
Es una especie de legalismo ético donde la ley se identifica con la justicia y se confunde el derecho con la moral(48). El juez no sólo es un intérprete que valora el derecho, sino que además es una especie de coautor de aquello que interpreta. Se procura que el juez acerque el derecho que es o vigente, al derecho como debería ser, según su razonamiento moral o político preferido(49).
La interpretación convencional y constitucional debe abarcar todo el ordenamiento jurídico, más allá incluso del texto normativo con el propósito de arribar a una interpretación correcta(50); así se habla de “la constitucionalización del derecho privado” o de la “irradiación de los derechos constitucionales en todo el sistema jurídico” (Alexy). La última palabra la tienen los jueces quienes son los encargados de dar una respuesta correcta en cada caso mediante una interpretación valorativa(51). Esta doctrina que se opone al principio de legalidad, puede ser denominada de “la equidad” o de “la justicia del caso concreto”, y es análoga a la doctrina moral que se conoce como “particularismo”(52).
Esta interpretación “particularista”, “dúctil”(53) o “elástica” del derecho, según nuestro humilde criterio, afecta el principio de legalidad y la división de poderes del Estado, dificultando, al mismo tiempo, la función de “nomofilaquia” y “uniformadora” que caracterizan al recurso de casación por “infracción de la ley”(54).
Es que si la disposición correcta de la ley depende de lo que el juez interpreta en cada caso, el recurso de casación pierde su función, porque desaparece con ello una finalidad esencial de la ley, que ya no reside en impartir pautas a los jueces para resolver los “casos”, sino en generar reglas destinadas a ordenar la conducta de los ciudadanos a fin de evitar que esos “casos” lleguen a los jueces(55). La completividad de la ley es lo que les permite a los ciudadanos comprenderla y contar, de tal forma, con los elementos necesarios para el cálculo anticipatorio de la conducta a seguir(56).
En consecuencia, la regulación austera, elástica y genérica de las normas jurídicas, condicionadas a la interpretación judicial en cada caso concreto, dependiente de “la sensibilidad individual del juez”, es muy difícil de conciliar con la finalidad que tiene el recurso de casación por “violación o infracción de la ley”(57).
y la casación clásica
Como sostiene Hart, existen casos en que “el derecho es claramente aplicable”; y hay otros, donde el significado de las normas jurídicas presenta un contenido “indeterminado” o “textura abierta” o “penumbra”(58). En estos últimos casos la discrecionalidad judicial potenciada por el art. 1, CCyC, juega un papel preponderante. En la práctica, el juzgador frente a varias soluciones posibles ejerce su arbitrio escogiendo la que considera más conveniente para el caso. La doctrina jurisprudencial anterior pierde así su valor de guía, puesto que el juez posterior puede ejercer el mismo arbitrio en un sentido distinto(59). De esta forma, vemos que una enorme porción del derecho que se aplica está presidido por una interpretación basada en el “ojo de buen cubero” y depende de criterios judiciales subjetivos inverificables empíricamente o de muy difícil medición(60). Esto sucede, por ejemplo, con la fijación del monto en concepto de daño moral; de daño punitivo(61); con la credibilidad de un testigo por encima de otro; con la interpretación del “interés superior del menor”; con la imposición de costas apelando a “la prudencia” del art. 132, CPC(62), entre tantas otras cuestiones.
La finalidad del recurso de casación “por infracción de la ley” es lograr la correcta interpretación de la norma y la uniformidad del derecho para conseguir la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica.
La exigencia de “la sentencia contradictoria” como requisito de admisibilidad del recurso de casación por infracción de la ley -en el fuero civil cordobés-, debe ser modificada por un sistema de casación abierta similar al que existe en el proceso penal, laboral, y especialmente en el contencioso-administrativo, donde el requisito de “la sentencia contradictoria” sea un submotivo casatorio (art. 45, inc. a), ley 7182).
Esta reforma colaboraría para que el recurso de casación por “falta de fundamentación lógica y legal” (art. 383, inc. 1º, CPC) se limite a típicos supuestos de arbitrariedad (fáctica y normativa) y no se extienda al control de errores de juicio en la interpretación de la ley de fondo, que se encuentren dentro de lo opinable o discutible. La forma de interpretación de la ley consagrado por los arts. 1, 2 y 3, CCyC, que implica pasar de un “sistema prevalentemente legalista” a otro más judicialista, plantea un interesante desafío en orden a la convivencia entre dicho sistema hermenéutico y la
1) Luqui, Roberto E., “La jurisprudencia y la seguridad jurídica”,
2) Holmes, Oliver Wendell, The Common Law, Little, Brown & Co., Boston, 1881, p. 1, dijo que “el derecho no se explica por la lógica, sino por la experiencia”.
3) Díaz, Clemente A.,
4) Ibídem, p. 90, nota 3.
5) Ibáñez Frocham, Manuel,
6) Nieto, Alejandro, “Valor legal y alcance real de la jurisprudencia”, Uned,
7) Cfr. Luqui, Roberto E., obra citada, p. 1.
8) Cfr. Giannini, Leandro J., “¿La gravedad institucional puede ser una causal autónoma del recurso extraordinario federal?”,
9) Rosler, Andrés, La ley es la ley, 1.ª reimpresión 2020, Edit. Katz, Bs. As., p. 110.
10) Guastini, Riccardo,
11) Barrios de Angelis, Dante,
12) Arbonés, Mariano, “Consideraciones en torno a la uniformación de la jurisprudencia”,
13) El sistema del precedente obligatorio es ajeno a nuestro Derecho y fue consagrado por la Constitución Nacional de 1949, la cual disponía: “La Corte Suprema de Justicia conocerá como Tribunal de Casación en la interpretación e inteligencia de los códigos a que se refiere el inc. 11 del art. 68” “… La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”(art. 95, II y III).
14) Rosler, Andrés, obra citada, p. 156. Allí cita a Robespierre, quien sostiene: “esta palabra jurisprudencia debe ser borrada de la lengua”, poniendo por encima a “la ley”.
15) CSJN, Fallos 339:1077 y sus citas. Al respecto, Salgado, José María (“Eficacia, precedentes y vinculatoriedad. Repasando las bases del “stare decisis” criollo”,
16) Cfr. Man
