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El art. 4, inc. c, ley 24.441, establece que el contrato debe contener el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
Este artículo regula el aspecto temporal del fideicomiso. El dominio fiduciario es esencialmente temporario. Por ello, la ley 24.441 establece la obligación de las partes de consignar este elemento modal.
El plazo o la condición son elementos accidentales del acto jurídico. Más concretamente, del acto de transmisión del dominio fiduciario, ya que se trata de una cláusula que se agrega a la parte sustancial del acto que modifica los efectos jurídicos ordinarios. En la teoría general del acto jurídico se esbozan tres modalidades: la condición, el plazo y el cargo o modo.
El plazo es el momento futuro pero cierto a partir del cual se realiza o hasta el cual perdura una determinada obligación. El plazo puede ser resolutorio o suspensivo, y aquí nuevamente surge el interrogante planteado en párrafos anteriores.
En principio, será un plazo resolutorio, ya que se transmite al fiduciario el dominio revocable al cabo de un tiempo.
También ese plazo podrá ser determinado (art. 541, 654, 746, 1424, 1375, inc. 1, 1611, 1738 y 1960, etcétera, Código Civil) o indeterminado (art. 561, 618, 1375, inc. 2, 1604, inc. 2, 1739, 1960, etcétera). Así, el plazo determinado también podrá ser cierto o incierto, según se haya fijado en un determinado año, mes o día u otra fecha cierta (plazo cierto –art. 567, Código Civil–) o fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario (plazo incierto –art. 568, Código Civil–). De otro lado, el plazo indeterminado podrá ser tácito (art. 509, 2º párr., Código Civil) o indeterminado propiamente dicho cuando existe una carencia total de elementos para determinar dicho plazo.
Al margen de la diferencia entre el plazo y la condición, a los efectos del presente cabe decir que sea que se trate de un hecho cierto, sea que se trate de una contingencia, ambos tienen idéntico efecto: el ejercicio del dominio fiduciario durante el lapso comprendido entre la transferencia y ese hecho.
La norma establece un plazo máximo de treinta años
, salvo excepciones. Se trata de un precepto que no puede ser modificado por voluntad de partes. En puridad conceptual, se trata de una imperativa pero no de orden público.
En cuanto a los fundamentos de la extensión del plazo, esta disposición es acorde con el resto de la legislación comparada. Si bien se han fijado muchas variantes, por lo general se trata de términos bastante amplios que oscilan entre los veinte y treinta años.
Así, la legislación colombiana, en su art. 1230, establece un plazo de veinte años. Así también lo establece el ordenamiento mexicano en el art. 357. Por su parte, el 9 de la ley de Venezuela establece idéntico plazo al contemplado por la ley 24.441. El sistema chileno se limita a cinco años.
Nos parece adecuado un plazo como el previsto por la legislación argentina por cuanto, en primer lugar, no necesariamente debe tener treinta años. Las partes pueden pactar un plazo menor. Lo único que impone la ley 24.441 es un plazo máximo. En segundo lugar, pues le da mayor flexibilidad al instituto y permite adaptarlo a las distintas alternativas fácticas que exige la dinámica negocial. Así, existirán emprendimientos que requerirán de la mayor extensión posible, mientras que existirán otros que, por la naturaleza del negocio subyacente, no tendrán mayor necesidad. De otro lado, se tutelan también otros valores mediante las excepciones previstas por el ordenamiento.
Se trata de un plazo máximo. Por ello, las partes pueden pactar un plazo menor, pero no uno mayor.
Si las partes hubiesen pactado un plazo mayor, cabe preguntarse respecto de la solución que se insinúa. Las dos alternativas serían la nulidad del fideicomiso o la reducción ex lege del plazo al máximo previsto por el art. 4, inc. c, ley 24.441.
Sin perjuicio de tratarse el plazo de una condición esencial en el dominio fiduciario y revestir la norma del art. 4, inc. c, ley 24.441, carácter imperativo, nos inclinamos por la solución que pregona la reducción
i) si existe la posibilidad de interpretar la norma en dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad, debe preferirse el que postula la validez (art. 218, inc. 3, Cód. Com.);
ii) se acepta el denominado «principio de conservación del negocio jurídico» que tiende a permitir que las partes consigan los fines propuestos en la celebración del acto jurídico en tanto no afecten la moral, las buenas costumbres o el orden público
;
iii) se trata de una cláusula separable del resto de las disposiciones contractuales, con lo que sólo sería aconsejable establecer la nulidad parcial (art. 1039, Código Civil), habiendo la ley 24.441 establecido expresamente el plazo máximo;
iv) de otro lado, y atento tratarse de una nulidad relativa por no estar implicado el orden público u otros intereses similares, es susceptible de confirmación. Esta confirmación se lograría con la ejecución voluntaria (total o parcial) del acto sujeto a una acción de nulidad (art. 1063, Código Civil) y esta confirmación no requiere de otra persona que no sea el mismo fiduciario actuando (arg. art. 1064, Código Civil);
v) el art. 509, 2º párr., Código Civil, prescribe que si el plazo no estuviera expresamente convenido pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la obligación, el acreedor (en el caso, beneficiario o fideicomisario) deberán constituirlo en mora para la restitución del dominio fiduciario;
vi) si la intención de las partes fue transferir el dominio fiduciario por más de treinta años, no existiría óbice para que el mismo se limite sólo a treinta años. La argumentación a fortiori se impone: si las partes pactaron un plazo mayor al establecido en el art. 4, inc. c, ley 24.441, no hay inconveniente en que el mismo se reduzca al máximo legal. Quien puede lo más, también puede lo menos;
vii) de otro lado, resulta antieconómico que por haberse excedido el plazo, se nulidifique todo el acto jurídico, con todas las consecuencias gravosas que implica la nulidad;
viii) finalmente, así parece surgir del propio texto legal. En efecto, el art. 25, inc. a, ley 24.441, establece que el fideicomiso se extingue por el vencimiento del plazo máximo legal. Con ello se admite tácitamente que, aun cuando el plazo estipulado sea mayor al máximo legal, el fideicomiso se extingue en tal fecha.
Como puede verse, muchas son las alternativas legales que evitan la nulidad del acto. Como principio general debe aceptarse que si una misma interpretación puede llevar a dos consecuencias dispares (una nulidificante y otra que mantiene la validez), siempre deben preferirse las normas que doten de validez al acto jurídico.
Por ello, y salvo que ese plazo surja de la naturaleza del fideicomiso, deberá entenderse que el mismo se ha constituido por el máximo legal, esto es, treinta años, adaptándose el fijado contractualmente.
Distinta es la situación en que no se haya fijado plazo. Lorenzetti en este punto señala que si no se fija directamente el plazo, no hay fideicomiso
. Si bien este autor no fundamenta su posición, se entiende que dicha posición podría sustentarse en la naturaleza misma del dominio fiduciario.
En efecto, el dominio fiduciario es dominio imperfecto y como tal, revocable. Si no se establece un plazo o una condición, no hay dominio fiduciario por faltar un elemento fundamental para la extinción del fideicomiso (art. 25, inc. a, ley 24.441). El plazo (o condición) es al dominio fiduciario lo que la perpetuidad lo es al dominio perfecto.
Tampoco puede interpretarse que se ha procurado transmitir el dominio pleno, pues –seguramente– de las disposiciones del fideicomiso surgirá que se trata de un dominio fiduciario, razón por la cual la solución que se impone será la nulidad del acto. Ello no empece a que las partes de común acuerdo salven tal inconveniente fijando a
La confusa redacción de la norma prescribe que el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario no podrá durar más de treinta años desde su constitución. De este giro idiomático surge el interrogante respecto de la situación del dominio que fue transferido (o adquirido por subrogación real o aumento patrimonial, art. 4, inc. b y 17, ley 24.441) con posterioridad a la celebración del fideicomiso.
El planteo específico radica en la propia redacción de la norma, que establece como contenido obligatorio del contrato de fideicomiso el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, «el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución». La duda se centra en determinar si el giro resaltado («el que nunca podrá…») califica el término «dominio fiduciario» o el «plazo o condición». Así, si califica al binomio «dominio fiduciario», el plazo máximo de treinta años comenzaría a contar desde que se transfirió (o adquirió) el dominio fiduciario; si, por el contrario, tal frase se relaciona con el plazo, su cómputo empezaría a correr desde la suscripción del pacto fiduciario.
Nos inclinamos por la última solución. El plazo de treinta años (o incluso el pacto que convengan las partes) comienza su cómputo a partir de la constitución del fideicomiso, salvo que se establezca como condición suspensiva la transferencia misma de los bienes. Esa es la verdadera inteligencia de la ley 24.441.
De otro modo se permite que, siendo adquirido un determinado activo para el fideicomiso luego de transcurrido un plazo prolongado desde la celebración del contrato, dicho dominio fiduciario pueda ser ejercido por otros treinta años. Lo que la ley 24.441 quiere es dotar de una cierta estabilidad la relación fiduciaria.
Por ello, transcurrido el término de treinta años, se extingue el fideicomiso, aun cuando el bien haya sido adquirido en el año veintinueve.
Resulta incoherente que el patrimonio fideicomitido se vaya desmembrando según la fecha de adquisición del dominio fiduciario. Además, una posición contraria pregonaría la existencia de tantos plazos de duración del fideicomiso como bienes hayan ingresado en el activo fiduciario durante el decurso.
Además, así surge de la propia letra de la ley: el plazo nunca podrá ser superior a treinta años desde su constitución. Por constitución de fideicomiso se entiende la celebración del contrato o medio para la transmisión del dominio. Así lo establece el art. 3, ley 24.441, cuando dice que el «fideicomiso
Un tópico importante se vincula con la excepción al plazo máximo legal. Dicho plazo podrá ser mayor en los casos que el beneficiario fuere incapaz.
El primer inconveniente que suscita la correcta interpretación del precepto es la poca precisión utilizada en la redacción. Ello así, pues se refiere a incapaz a secas sin discriminar a qué tipo de incapacidad hace referencia.
Como se vio, existen dos conceptos de capacidad: la capacidad de derecho y de hecho. Así, la capacidad jurídica (o de derecho) es el grado de aptitud de ser titular de relaciones jurídicas, esto es, para contraer obligaciones y ejercer derechos; mientras que la capacidad de obrar (de hecho) se vincula con la posibilidad de contraer esas obligaciones y ejercer esos derechos. De estas nociones surge la dualidad conceptual de la incapacidad (de hecho o de derecho).
Cabe determinar el tipo de incapacidad a que hace referencia el art. 4, inc. c, ley 24.441. El primer argumento que podría esbozarse es que donde la ley no distingue, el intérprete no debe hacerlo. No obstante ello, si bien la ley 24.441 no ha discriminado las diversas situaciones posibles, parece claro que la norma se refiere a la incapacidad de hecho.
Ello así, pues las incapacidades de derecho «no se establecen en beneficio del incapaz, sino en su contra, para evitar incorrecciones en las que pudiera incurrir con motivo del goce de ese derecho»
. Por ende, resulta ilógico que si existe una prohibición a los tutores de adquirir bienes de las personas que estén a su cargo (art. 1361, inc. 2, Código Civil), se constituya un fideicomiso por un tiempo superior al establecido legalmente hasta el cese de tal incapacidad.
Sin dudas que la teleología de la norma apunta a las situaciones de incapacidad de hecho en donde el verdadero beneficiario no podrá ejercer los derechos vinculados al patrimonio fideicomitido. El sentido de este inciso (art. 4, inc. c, ley 24.441) es netamente protectorio del incapaz que, por su falta de madurez u otras circunstancias, no puede ejercer por sí mismo tales derechos. La ley 24.441 amplía el plazo sólo en favor del beneficiario incapaz de hecho.
Ahora bien, la ley 24.441 tampoco discrimina entre los distintos grados de incapacidad. Esto es, si sólo se refiere a los incapaces absolutos o relativos (art. 54 y 55, Código Civil). Quienes tienen incapacidad de hecho absoluta son las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Código Civil). Son incapaces relativos los menores adultos.
Pensamos que el giro legal del art. 4, inc. c, ley 24.441, abarca tanto a los incapaces absolutos como a los relativos. Esta afirmación se funda en la limitada facultad de que gozan los menores adultos. Además, la ley 24.441 expresamente ha previsto como limitación a esta indefinición del plazo de cese de tal incapacidad. La incapacidad por minoridad en nuestro ordenamiento concluye por la mayoría de edad (21 años) o por la emancipación (dativa o matrimonial).
Sin perjuicio de lo dicho, resulta difícil que el beneficiario incapaz relativo conserve tal incapacidad más de veintiún años. A esta edad adquiere la capacidad plena. No obstante lo dicho, la ley 24.441 prevé expresamente que el beneficiario puede no existir al momento de la constitución del fideicomiso (art. 2, 1º párr., ley 24.441).
En este caso, y sólo si constan los datos de individualización futura, podrá designarse beneficiario una persona que no exista (como por ejemplo, los futuros hijos de una determinada persona). Luego, si estos hijos nacieran después de comenzada la vigencia del fideicomiso, será factible que al momento de cumplirse los treinta años los beneficiarios continúen siendo incapaces relativos.
Puede entenderse que con el giro legal del art. 4, inc. c, ley 24.441, ¿también se incluyen los inhabilitados (art. 152 bis, Código Civil)? En esencia, el inhabilitado es una persona capaz que encuentra algunas limitaciones en cuanto a la disposición de sus bienes. Para disponer de ellos por actos intervivos requerirán la conformidad del curador, aunque podrán otorgar por sí sólo actos de administración (art. 152 bis, 3º y 4º párr., Código Civil).
La respuesta es negativa. El plazo no podrá extenderse más allá de los treinta años por tratarse de un inhabilitado. En primer lugar, porque el inhabilitado en los términos del art. 152 bis, Código Civil, no es incapaz. Es un sujeto plenamente capaz y por ello no encuadra en el marco normativo del art. 4, inc. c, ley 24.441. En segundo término, pues el Código Civil ha previsto expresamente el ámbito de protección para este tipo de situaciones. Sólo tiene limitaciones de disposición de sus bienes, mas nada empece que los administre. Finalmente, pues todo parece indicar que la ley 24.441 apuntó simplemente a los incapaces de hecho.
Si dicho plazo se ha extendido más allá de los treinta años, el fideicomiso se extinguirá si cesa la incapacidad o cuando acaece su muerte. Así, la cesación de la incapacidad se da por mayoría de edad (esto es, cuando el menor cumple la edad de veintiún años –art. 128, Código Civil–) o por emancipación. Esta última puede deberse a dos causales: por matrimonio o por habilitación de edad (art. 131, Código Civil).
Los dementes declarados tales cesan en su incapacidad –conforme lo prescribe el art. 150, Código Civil– por el completo restablecimiento y sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos y luego de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores. En igual condición se encuentran los sordomudos (art. 158, Código Civil).
En relación a la muerte, el art. 103, Código Civil, señala que termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas, lo que debe probarse mediante la partida de defunción u otro instrumento idóneo. Sin perjuicio, se establece un sistema de prueba supletoria (art. 108 y ss., Código Civil).
En igual condición se encuentran los ausentes con presunción de fallecimiento (ley 14.394), supuesto en el que deben concurrir tres requisitos:
i) desaparición de la persona de su domicilio o residencia en la República;
ii) transcurso del plazo definido por la ley (según sea plazo ordinario –tres años–; plazo extraordinario genérico –dos años– y plazo extraordinario específico –tres meses–);
iii) falta de noticia o información sobre el paradero del ausente.
Obviamente, en este sentido deben compatibilizarse la legislación del fideicomiso con la ley 14.394.
Una cuestión que tiene importancia se relaciona con la posibilidad de ampliación del plazo máximo legal en situaciones en las que, aun siendo plenamente capaz el beneficiario, el fideicomisario sea incapaz para obrar. El punto concreto apunta a la equiparación por vía de analogía entre el beneficiario y el fideicomisario.
Nuestra opinión se inclina por la imposibilidad de tal equiparación. Las razones que se esbozan tienen que ver en primer lugar con la expresa disposición legal. La ley 24.441 expresamente dice «beneficiario», con lo que no puede equipararse la posición jurídica del beneficiario con la de fideicomisario.
Si bien una primera impresión del punto permitiría la equiparación de ambas situaciones por cuanto ambos sujetos se benefician por el fideicomiso (el beneficiario, pues el patrimonio se ejerce en su provecho, y el fideicomisario, por ser el destinatario final de los bienes), ello no es posible. En primer lugar, pues ambos sujetos se dan en etapas diferentes: el beneficiario se «beneficia» durante el transcurso del fideicomiso y el fideicomisario sólo cuando el mismo se extingue (art. 26, ley 24.441).
Además, pues si la legislación que regula el tema de las incapacidades siempre tiene una finalidad tuitiva del incapaz, admitir la prolongación del plazo máximo iría en desmedro del fideicomisario incapaz.
Ello así porque prolongar la duración del fideicomiso implica de suyo dilatar la posibilidad de que el fideicomisario se beneficie con los bienes fideicomitidos en su carácter de destinatario legal de los mismos (constituye, a la postre, un perjuicio). Asimismo, pues esta ampliación sólo mejora la situación del beneficiario por cuanto trae implícita una extensión de los beneficios.
Otro punto interesante de análisis se da cuando existan varios beneficiarios, de los cuales sólo uno o algunos fueran incapaces. La ley 24.441 parece no haberlo previsto de conformidad a la redacción de la norma: «salvo que el beneficiario fuere un incapaz». De otro lado, parece ilógico que la excepción sólo tenga aplicación cuando el contrato se haya estructurado en torno a un solo beneficiario.
Por nuestra parte, pensamos que la norma tiene plena aplicación aun en los casos en que existan varios beneficiarios y sólo uno de ellos sea incapaz. En este sentido, el plazo podrá exceder los treinta años máximos del art. 4, inc. c, ley 24.441, hasta que el último beneficiario alcance la plena capacidad (o la muerte).
Ello tiene sentido, en primer lugar, por los valores tenidos en cuenta al redactar la norma. De otro lado, pues se trata de una potestad legal que el fiduciante puede o no utilizar. Si así no lo quisiere el fideicomitente, podrá pactar lisa y llanamente que el fideicomiso termina con el máximo legal o en otro plazo menor.
Siendo una facultad, en nada perjudica a los demás intervinientes del contrato de fideicomiso (que pueden o no aceptar las condiciones estipuladas). Además, evita el ilógico inconveniente que significaría que para unos el fideicomiso sigue vigente (por tratarse de un incapaz) y para otros se extingue por el máximo legal.
Por ello, el fideicomiso podrá durar, aun excediendo el término de treinta años, hasta que todos los beneficiarios hayan cesado en su incapacidad.
La otra cuestión que se suscita se vincula con la verdadera extensión de la excepción. ¿Tiene carácter obligatorio o facultativo? Concretamente el interrogante apunta a determinar si esta excepción que permite superar los treinta años debe pactarse expresamente o es aplicable
Cabe señalar en relación a ello que el verdadero sentido de la norma indica que es una posibilidad que el fiduciante puede o no utilizar. Ello surge de los términos legales: «caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad». Como puede verse, la ley 24.441 ha utilizado un término que reviste forma facultativa. Distinta hubiese sido la cuestión si la norma hubiese dicho «caso en que durará».
Carece de coherencia imponerle que en caso que el beneficiario sea incapaz, el fideicomiso durará hasta el cese de su incapacidad. Como vimos, la ley 24.441 se refiere a la incapacidad de hecho y no a la jurídica, razón por la cual esta clase de incapacidad le permite ser titular de derechos y obligaciones, los que podrá ejercer mediante sus representantes.
La ley 24.441 ha querido darle la posibilidad –sólo eso: una posibilidad– al fiduciante para que, en caso de que constituya un fideicomiso en beneficio de un incapaz, establezca una forma o mecanismo de protección de los bienes fideicomitidos suspendiendo (separando) tales bienes a través de una persona (fiduciario) de íntima confianza del fiduciante.
Por ello, en este punto hay que concluir que se trata de una excepción que requiere pacto expreso. Si así no hubiese sido convenido entre el fiduciante y fiduciario, seguirá rigiendo el límite natural de los treinta años ■
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