El negocio jurídico criminalizado (¿Incumplimiento contractual o estafa?)

entro de los elementos del tipo del art. 172 del Código Penal, el engaño es el alma y la esencia del delito de estafa. Es una verdadera espina dorsal de esa delincuencia. Es la acechanza tendida a la buena fe ajena, la impostura apta para defraudar, o la mendacidad, falacia, maquinación, argucia o ardid de que se vale el sujeto activo para inducir a error al ofendido y viciar así su voluntad, determinándole a efectuar una disposición patrimonial que de otro modo no se hubiera hecho.
Sin embargo, la ley sustantiva penal no define el engaño (en realidad tampoco define al fraude, que en el marco de los tipos que contiene el capítulo respectivo a veces se usa como sinónimo de engaño y otras como sinónimo de perjuicio). La figura sólo se limita a hacer una enumeración ejemplificativa de sus posibles modalidades o formas. Y tanto pueden ser con relación al objeto (por ejemplo, calidad simulada) como con relación al sujeto (por ejemplo, aparentando crédito), terminando con una extensión analógica (a manera de cajón de sastre, según algunos autores) que expresa: “o valiéndose de cualquier ardid o engaño”.
Frente a esta falta de definición, mucho se ha escrito en la doctrina y en la jurisprudencia intentando formular un concepto de la acción “engaño”.
Cualquiera sea la definición que se adopte, advertimos que el engaño está compuesto por dos aspectos. Un aspecto objetivo, que consiste en afirmar una falsedad o negar falsamente algo verdadero. Y un aspecto subjetivo –que estrictamente está contenido en el tipo subjetivo– que consiste en la voluntad de engañar a otro para generar un error que lo haga adoptar una disposición patrimonial perjudicial viciada. Este aspecto subjetivo es el dolo. El engaño no puede ser un elemento de la estafa si no lleva ínsito el dolo de engañar (en este aspecto apunta Soler que “no es posible hablar de ardid cuando el sujeto mismo es el primer engañado, ya sea por la creencia en la posibilidad del negocio o por la simple convicción de que se afronta meramente un riesgo, pero con la firme voluntad de superar dificultades”).
Por su parte, el objeto sobre el que puede recaer el engaño son “hechos”, ya sea deformando o suprimiendo los hechos verdaderos o simulando los falsos. (Así, por ejemplo, Creus señala que el fraude del art. 172, CP, está integrado por acciones tendientes a simular hechos falsos o disimular hechos verdaderos). Se entiende por “hecho” todo aquello que se puede percibir o que ha sido perceptible. Hecho es, en definitiva, todo lo que puede ser conocido. Por tanto, hechos pueden ser sucesos, situaciones, relaciones, propiedades, calidades, etc., en tanto se puedan percibir directa o indirectamente a través de los sentidos. Puede referirse tanto a personas físicas como jurídicas, como a las que no lo son, como –por ejemplo– la situación del bien como “libre de todo gravamen”.
Conforme a la estructura del tipo de la estafa y de las restantes figuras descriptas en los arts. 173, 174 y 175 de la ley penal sustantiva, llamadas estafas especiales (en realidad, en este capítulo “Estafas y otras defraudaciones”, se describen defraudaciones por fraude y defraudaciones por abuso de confianza; el tipo de la estafa -art. 172, CP- forma parte de las primeras, y la administración infiel -art. 173 inc. 7, CP- forma parte de la segunda), para ser típico el “engaño” éste debe recaer sobre hechos y no sobre juicios de valor o valoraciones. Así, si una afamada empresa productora de cosméticos anuncia la venta del “producto rejuvenecedor”, una nueva y maravillosa crema antiarrugas cuyo uso permanente impedirá el envejecimiento de la piel, no estaremos frente a un engaño sobre “hechos” sino sobre un juicio de valor. Por tanto, en supuestos como éste, no existe un engaño sobre hechos sino un mero juicio de valor, pronóstico o punto de vista subjetivo. De ahí que, de acuerdo con el marco típico de las figuras que se encuadran en los arts. 172 y siguientes del Código Penal, en el supuesto del ejemplo relacionado, no habría estafa porque no se trata de hechos, es decir, no se trata de circunstancias que estén en tiempo y espacio y que, por lo tanto, puedan ser verificables o perceptibles por los sentidos.
Pero no se nos escapa que bajo la forma de juicio de valor se puede ocultar la afirmación de un hecho. Así, en determinadas circunstancias, la recomendación de una mercadería como excepcional encubre la afirmación del hecho de que se expone al sujeto pasivo como “puesto a prueba”. Por ejemplo, en el caso de la comercialización de un vehículo automotor diciendo que tiene “gran fuerza de tracción” (o algún otro dato técnico específico), se encubre la afirmación de que se ha cumplido con ciertas pruebas con las que se ha verificado tal rendimiento.
Por eso es necesario distinguir entre la afirmación de un hecho, del mero juicio valorativo personal que no enuncia un hecho sino, en todo caso, un sentimiento o afecto del agente.
Ahora bien, los hechos, en cuanto objeto de engaño, deben ser pasados o presentes. ¿Qué sucede entonces con los negocios jurídicos que puedan tener como objeto hechos futuros?
Desde un punto de vista general, todo cuanto pertenezca al futuro debe excluirse del marco delictual de la estafa como –por ejemplo– la promesa de pagar próximamente. Lo que está en el futuro no es como tal un hecho y, por lo tanto, una afirmación sobre lo que está situado en el futuro no constituye una afirmación de un hecho (conf. Mezger).
Pero esta afirmación debe ser aclarada. Cuando se trata de hechos futuros, el engaño es en realidad el de un hecho actual, que es todo lo que, a instancias del sujeto activo, contribuya a la convicción (el error) en el sujeto pasivo, quien termina creyendo lo que sostiene el agente respecto de aquel “hecho por venir”, y en su mérito realiza la disposición patrimonial. En otras palabras, el engaño no se ha producido por el incumplimiento de la obligación del negocio que generó la disposición patrimonial del sujeto pasivo, sino por todo lo que afiance la simulación del propósito (falso) del agente de cumplir la contraprestación que asume frente a su víctima (todo lo cual pertenece al pasado y al presente), sin lo cual el sujeto pasivo no habría aceptado el contrato. En cambio, si la voluntad de no cumplir con la prestación hubiera surgido posteriormente, o la imposibilidad material después de esa disposición, entonces no podrá enmarcarse en una estafa. En la estafa el dolo siempre es ex ante (anterior) a la disposición patrimonial. No así en la ‘administración infiel’ del art. 173 inc. 7, CP, en el que el dolo es ex post a esa disposición.
Quien se obliga a trasmitir la propiedad bajo determinadas condiciones sabiendo (la estafa solo admite dolo directo) en el momento en que se compromete que no se ha de cumplir esa obligación convenida, y no obstante logra la entrega del precio de venta por parte del sujeto pasivo, afirma un hecho por el cual engaña, que no son las determinadas condiciones que tendrá la propiedad. El hecho es el conocimiento del agente, en cuanto sabe que la contraprestación (al menos en la concreta y específica forma pactada) jamás será cumplida. El engaño sobre un hecho actual es presente y no futuro.
De lo expuesto se deduce claramente que en el caso de negocios jurídicos en los que se promete una prestación futura, el objeto del engaño radica en la voluntad de no cumplir, que es la que se encubre y disfraza (el agente se compromete a realizar algo que sabe no tiene intención de cumplir o que no podrá cumplir, y aun así se obliga para obtener la disposición patrimonial del sujeto pasivo). Por lo tanto, en el caso concreto, habrá que tomar en cuenta todas las circunstancias concurrentes para deducir si concurre o no el dolo, antecedente tipificador de la estafa, para llegar a la convicción de si el incumplimiento de la prestación a la que se obligó una de las partes se debe a algo sobrevenido con posterioridad al momento de la celebración del contrato, o si, por el contrario, ya en dicha promesa el agente sabía que no iba a cumplir por no ser su voluntad aquello a lo que se obligaba. O puede suceder que el agente supiera inicialmente, al tiempo de celebrar el contrato, que él no iba a poder cumplir con su prestación, fuera por situaciones jurídicas o materiales.
La Sala Penal del Tribunal Supremo Español ha dictado una interesante sentencia sobre la comisión del delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado. La sentencia Nº 845/2016, de 8 de noviembre de 2016 confirma la condena impuesta por ese delito a un hombre que recibió de sus víctimas (un matrimonio de escasa formación pero gran patrimonio inmobiliario) un conjunto de fincas a través de una serie de donaciones simuladas, a fin de que realizase determinadas gestiones inmobiliarias y financieras en nombre de aquéllos, con su compromiso de conservar los bienes y devolverlos al finalizar el período de ejecución del mandato, pero sin intención real de devolverlos.
En concreto, y según los hechos declarados probados, el acusado se comprometió con el matrimonio perjudicado para actuar de forma reservada como mandatario en la adquisición de una serie de propiedades inmobiliarias que aquéllos tenían interés en adquirir, con el fin de ocultar la identidad de los verdaderos compradores y obtener un mejor precio, así como en la solicitud de créditos bancarios destinados a la financiación de estas compras. Les convenció asimismo de que era conveniente figurara como titular fiduciario de una serie de fincas, que le donarían para simular una suficiente solvencia y facilitar así las operaciones inmobiliarias y de financiación, con el compromiso de no utilizar los títulos de propiedad más que con dicho fin (los que los contratantes denominaban “meter los títulos en un cajón”) y devolverles la titularidad de las fincas una vez consumadas las operaciones inmobiliarias previstas, cosa que nunca hizo.
Según el Tribunal Supremo Español, se trata el caso de “la variedad de estafa denominada ‘negocio jurídico criminalizado’, en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales”.
El dolo en el caso contemplado en el fallo relacionado es ex ante de la disposición patrimonial; por lo tanto, no podríamos enmarcarlo, en los términos del Código Penal argentino, en la figura de la “administración infiel” (que tomamos de la legislación alemana a diferencia de la “estafa”, adoptada de la legislación española, que desde 1983 se ha modificado resultando que sus elementos se desprenden claramente del tipo penal, a diferencia de la vieja fórmula, idéntica a la actual argentina).
En concreto, continúa la Sala Penal del referido Tribunal extranjero, «el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo”.
Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria –desconocedora de tal propósito– cumple lo pactado y realiza un acto de disposición que lo perjudica, estamos en presencia, según el fallo extranjero relacionado, de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.
En el caso enjuiciado, “lo que constituye la estafa, como negocio jurídico criminalizado, es que el acusado, hoy recurrente, engañó a los donantes porque no tenía intención alguna de cumplir lo convenido y devolverles las fincas. En todo momento los perjudicados insisten en que confiaban en que el acusado les iba a devolver las fincas, porque era lo que les había dicho, es decir, a lo que se había comprometido. Y este compromiso constituye el engaño, que generó el error en los perjudicados y constituyó la causa del desplazamiento patrimonial, que no se habría producido en caso de conocer los donantes que el recurrente tenía previsto quedarse con las fincas, y en consecuencia les estaba engañando”, expresa el referido Tribunal.
“El acusado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que verbalmente se obligaba, que constituían la base del negocio, y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumplió lo pactado y realizó una serie de actos de disposición, siendo que el acusado no tenía intención alguna de devolver las fincas sino de aprovechar el traspaso patrimonial mediante escritura pública para hacerlas suyas de manera definitiva, por lo que como hemos señalado, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado”, enfatiza el Tribunal para terminar la sentencia aludida.
En ocasiones resulta difícil dilucidar cuándo nos encontramos ante un delito de estafa o exclusivamente ante un incumplimiento civil o comercial, cuando surge una controversia entre particulares o empresas con relación a contratos entre éstas. Hay que tener en cuenta que las fiscalías tienden a no considerar como delitos aquellas cuestiones que entienden que son más propias de las relaciones comerciales; pero eso no quita que haya supuestos en los cuales, con el ánimo de engañar y ocasionar un perjuicio patrimonial, se ha querido revestir tal engaño con un carácter civil o comercial, precisamente para asegurar el objeto del defraudador así como para eludir una condena penal.
En definitiva, se trata de observar si existe un dolo penal inicial que consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno.
La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.
En la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento».
Verificar la verdadera intención de los acusados es una actividad compleja, pues requiere realizar lo que se ha llamado un «juicio de inferencia» o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria; sin embargo la indicada convicción se fundamenta en razones y motivaciones, derivadas de los mencionados actos de los acusados y en particular de los actos posteriores.
Se trata por tanto de complejos procedimientos que podrían exigir un especial papel del querellante particular■