El llamado encubrimiento atenuado

Así como era posible encontrar en el capítulo sobre el encubrimiento como atentado contra la Administración pública, un encubrimiento agravado (art. 277), ahora es posible, en el 279, darse con la otra cara de la moneda: un encubrimiento menor, un encubrimiento atenuado. Y así como aquél se calificaba en razón de la pena del delito anterior, en éste se disminuye: toda vez que el delito precedente se reprima con una pena menor a la del encubrimiento, quien encubrió no podrá recibir como retribución la pena prevista en el art. 277, sino la pena de un delito que efectivamente no consumó ni tentó, y con el que tampoco se vinculó por su participación. Recibirá la pena de otro delito; de un delito que no es, por ello, encubrimiento.
El art. 279 dispone:«Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente»

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¿Qué debe entenderse por la escala penal del delito precedente? Entendemos que con ello la primera parte del art. 279 se ha referido a un delito reprimido con pena privativa de la libertad en razón de que en la segunda parte se ha legislado sobre aquella hipótesis en la cual el delito precedente se encuentra castigado con pena no privativa de la libertad. En otras palabras, si la infracción que le precede al encubrimiento se halla sancionada con pena cuya escala sea en su mínimo, menor a seis meses, y a tres años de prisión que es la pena del encubrimiento (art. 277), la pena prevista en este último deberá ceder en favor de la anterior. Se aplica pues la ley penal más benigna, porque precisamente de eso se trata. Así, nos encontramos con que el sistema del Código en esta materia se ha trastocado, se ha alterado porque precisamente la ley más benigna, la que favorece al imputado, responde a otros fundamentos que muy poco o nada tienen que ver con lo que el art. 279 ha programado.
En primer término, la escala penal del delito que le ha precedido al encubrimiento, ¿debe ser menor en su mínimo y en su máximo? ¿Qué ocurre si el mínimo de aquella infracción es menor pero el máximo es superior? ¿Qué ocurre si el mínimo es mayor pero el máximo menor? Desde ya, y tal cual la fórmula legal, la pena del encubrimiento no se podrá modificar cuando las penas se correspondan; es decir, cuando el mínimo y el máximo sean iguales. De esta forma el delito de encubrimiento se halla librado a una suerte de subsidiariedad, porque la regla que establece la ley vigente es la que sigue: corresponde sancionar al autor del delito de encubrimiento con la pena establecida para este delito, siempre y cuando no corresponda sancionarlo con una pena menor prevista para una infracción que no cometió. En una palabra, corresponde aplicar la ley más benigna.
Vamos a suponer que el delito anterior fuere de lesiones leves. Las cosas parecen irle bien al art. 277, al art. 279 y al encubridor, porque las lesiones leves se castigan con un mes a un año de prisión. Y si tenemos en cuenta que el encubrimiento se sanciona con seis meses a tres años de prisión, el encubridor resultará beneficiado por la ley más benigna, y de esa manera no se le podrá imponer sino la pena del art. 89

. El autor de encubrimiento recibirá, pues, la pena que le hubiere correspondido si hubiese sido autor de lesiones leves, delito que efectivamente no cometió. Así, de buenas a primeras, mientras el autor de este delito lesionó a la administración de justicia, será condenado como si fuera autor de un delito contra las personas.
¿Puede alguien explicar esta rara avis?

. Vamos a suponer ahora que el delito encubierto fuera el homicidio en estado emocional, o que fuera preterintencional. La pena establecida por el art. 81 es de reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años. Si se piensa que la reclusión de tres a seis años se halla orientada para reprimir solamente al homicidio en estado de emoción violenta, y que la prisión de uno a tres años lo es en relación al homicidio preterintencional, habrá ocurrido lo siguiente: será de aplicación la pena del art. 277 por ser más benigna en la hipótesis del inc. 1º del art. 81. A su vez, y para el homicidio preterintencional, corresponderá igual temperamento porque el mínimo del encubrimiento, esto es, tres meses, es más benigno que el mínimo del homicidio preterintencional. Si se supone que las penas del art. 81 se hallan dirigidas para ambas infracciones allí previstas, la pena del art. 277 corresponderá ser aplicada, por ser la ley penal más benigna. Así, el que encubre un hurto del art. 162 merecerá la pena de este delito por la sencilla razón de que la escala es de un mes a un año, pena sensiblemente menor a la del art. 277; a la inversa, cuando el hurto fuere calificado, el encubridor permanecerá en los límites de la pena prevista para su delito porque en relación al art. 163, el art. 277 es más benigno, y aquél más grave.
¿Qué pena merecerá el que encubre el delito del art. 204 que castiga el suministro infiel de sustancias medicinales? Si reparamos en que la pena prevista para esta infracción es exactamente igual a la del encubrimiento, es decir, prisión de seis meses a tres años, quizás el intérprete pueda encontrarse en la duda. Pensamos al respecto que, como las sanciones son idénticas, la pena del encubridor será la que prevé el art. 277 porque no es de aplicación la ley más benigna.
Vamos a suponer ahora que el delito precedente no estuviere castigado con pena privativa de la libertad, y que sólo se hallare prevista para él la pena de multa o de inhabilitación. Diligentemente, nuestros legisladores han considerado que para el caso, la pena del encubrimiento se traduce en una multa entre mil y veinte mil pesos. ¿Qué ocurrirá si la multa del delito anterior es inferior? Nuevamente aquí se instalará la ley más benigna porque la multa del encubrimiento no puede ser más grave que la pena prevista para el delito encubierto. Así, quien encubre al que se apropió de una cosa ajena que encontró perdida, como el que tras descubrir un tesoro, se apropió de la parte que al dueño del fundo le correspondía, se hallará fuera de los límites del art. 279 porque la pena de la infracción del art. 175 resultará ser menor: en efecto, el máximo de la multa de este último artículo llega a los quince mil pesos. Y así como la pena del encubridor del delito de lesiones era la del art. 89, el encubridor de este atentado contra la propiedad deberá responder como si él se hubiese apropiado de la cosa ajena o del tesoro hallado en fundo ajeno. En estos casos, la pena prevista para el delito cometido no se aplica por ser más grave que la prevista para el delito precedente.
En una palabra, quien se llegara a interesar por la pena del encubrimiento que nuestro C. Penal le tiene destinada, y hubiese pensado eventual o ciertamente en encubrir, no le será suficiente con informarse del contenido del art. 277 para saber de los riesgos que puede correr. Deberá hacer una operación algo más complicada, un tanto más compleja, porque deberá saber si la pena del delito a encubrir es menor o es mayor. Y así, la pena ya no será la prevista en aquella disposición, sino que será menor porque si el delito es menos grave que el encubrimiento, se verá ciertamente beneficiado con una ley más benigna. Nada se diga cuando el delito fuere especialmente grave por ser su mínimo mayor a los tres años de prisión (art. 277)

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Entendemos que además de haberse desnaturalizado el delito de encubrimiento porque se le ha hecho perder la autonomía científica que tenía desde la sanción del C. Penal, la cuestión de sustituir la pena del encubrimiento por la pena del delito encubierto cuando ésta llegara a ser menor ha desembocado en un problema de ley penal más benigna. Efectivamente, de eso se trata, porque toda vez que la pena del encubrimiento sea más grave, ésta debe ceder en favor de la que es menos grave o menos perjudicial. Éste, el de la ley más benigna, podría ser el único y último fundamento en que pudo apoyarse la ley 25.246 que modificara el Capítulo XIII relativo al delito de encubrimiento.
Veamos si las razones que informan lo relativo a la ley más benigna son válidas para fundamentar las modificaciones legales en la materia que nos ocupa.
En efecto, el art. 2 del C. Penal manda a aplicar la ley más benigna, lo cual supone que rechaza e impide que el juez aplique la ley más grave. Se podrá decir que con igual temperamento, los diputados y senadores adoptaron en el encubrimiento, idéntico principio. Pero, ¿es posible que ese principio se pueda adoptar en el sistema del encubrimiento? Este es el quid de la cuestión. Veamos.
El art. 2 del C. Penal contiene en su estructura un sistema que supone, siempre y en todo caso, que un sujeto ha violado una ley penal que se hallaba vigente al tiempo del hecho. En principio, ese individuo tiene el derecho de ser juzgado y penado por la ley que transgredió sin que se le pueda aplicar otra ley, y ninguna otra pena. Mas como puede ocurrir que esa ley violada fuera distinta al tiempo de dictarse el fallo en razón de haberse derogado total o parcialmente la ley violada, la pregunta que corresponde es la siguiente ¿qué ley se aplica? ¿Se aplica la ley que fue transgredida, o se aplica la nueva ley por ser más benigna, v. gr., en su pena?

. A la inversa, si la ley posterior fuese más grave, ¿se aplica la ley que resultó violada pero que al tiempo del fallo ya no se encontraba vigente? En esta hipótesis, la ley más grave ya no se podrá aplicar porque no estaba vigente al tiempo del hecho. La razón no es válida en cuanto se diga que no se puede aplicar porque perjudica al autor que cometió aquel delito. La razón, la única razón, debe ser encontrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
¿Cuál será la razón por la cual se debe aplicar la ley más benigna? La razón es también constitucional pero fundada, esta vez, en otra norma. Cuando una persona ha transgredido una ley penal, y luego esa ley ha sido derogada en su contenido y en su pena, o solamente en su pena, no parece de justicia que aún deba ser juzgada y condenada por la ley que transgredió, y que aún deba purgar su condena en la cárcel

. La razón de ello es más simple de lo que podamos imaginar. Pero no por decir nuevamente que hay que estar a favor, o en favor del imputado o del condenado.
¿Qué se podría decir de un sistema jurídico que permitiera a la gente la posibilidad de ejecutar el mismo hecho que era considerado delito para la ley derogada, y no prohibido por la ley posterior? ¿Qué se podría decir de ese mismo sistema jurídico que por el mismo hecho que permite ejecutar en la actualidad, alguien se pudiera encontrar, también en la actualidad, en la cárcel, por ese mismo hecho, tan sólo porque en el pasado era punible pero que ya no lo es en el presente? ¿No resultaría transgredido el principio de igualdad ante la ley? Esta es pues la razón que informa el principio de la ley más benigna.
Todo esto, ¿ocurre entre las penas del encubrimiento y las penas del delito precedente? No nos parece. Por una parte, si el encubridor violó el art. 277, y si éste no fue modificado al tiempo del fallo por una ley posterior, tendrá el derecho de que se le juzgue y se le imponga la pena establecida para ese delito

. Nulla pena sine lege Si la pena del encubrimiento fuera más grave al tiempo del fallo, tendrá igualmente el derecho de ser sancionado por la ley que transgredió. Nulla pena sine lege previa. Y si la pena de la ley posterior fuera más benigna, tendrá el derecho de que se le aplique la pena prevista en la ley posterior por el principio de igualdad ante la ley (CN, art. 16).
¿Sucede todo esto en el mecanismo de las penas del encubrimiento en relación a las penas del delito anterior? Evidentemente que no, que no sucede, porque la ley es igual; no es ni total ni parcialmente distinta ni en su formulación ni en su pena. ¿Se violaría el principio de igualdad si la pena destinada al encubrimiento se aplicara al encubridor? Evidentemente que no, en razón de que la ley sigue siendo la misma. Y si la ley no es sustituida por otra, no es distinta, ¿en virtud de qué imponer al autor de encubrimiento una pena que no responde a la pena de la ley que transgredió? Nos parece que los fundamentos de la ley más benigna son ajenos porque el mecanismo de las penas del encubrimiento no responde a lo que el art. 2 del C. Penal ha dispuesto para respetar el principio de igualdad ante la ley.
Claro es que el legislador pudo haber dispuesto lo que al final dispuso. Pero, ¿cuál será el fundamento? No se podrá decir, nuevamente y tan sólo, que el encubrimiento no puede hallarse reprimido con mayor pena que la que le corresponde al delito encubierto. Eso es lo mismo que decir nada.
Finalmente, ¿qué ocurrirá si el delito precedente se hallase reprimido con la pena única de inhabilitación?

. Como el art. 279 no se ha referido a esta especie de pena para disponer la aplicación de la pena más benigna, deberemos entender que se impondrá, no más, la pena del encubrimiento porque ninguna otra pena se podrá aplicar, aunque fuese más benigna

. Este delito, el encubrimiento, será por lo tanto autónomo para la inhabilitación. En una palabra, y dentro del sistema legal del encubrimiento, se aplicará la ley más grave; es decir, la pena del art. 277, cuando el delito anterior estuviese reprimido con la pena menos grave, según resulta de lo dispuesto en el art. 57.
¿Cómo pudo haber ocurrido? Nosotros no lo sabemos

. Por eso decíamos al comienzo, en la nota 1, que los españoles no suelen ser buenos consejeros en derecho penal.
Por último, vamos a suponer que un individuo hubiese sido autor del delito de encubrimiento, y que el delito precedente fuese reprimido con menor pena en su mínimo, pero que el máximo fuese superior al máximo previsto para el encubrimiento de la que se fija en el art. 277. Supongamos que se hubiese encubierto un robo simple

; que el tribunal hubiese entendido que la ley más benigna fuera el art. 164, y que por ello le hubiese impuesto un mes de prisión. Vamos a suponer que por medio de una ley posterior se hubiese dispuesto que el mínimo del encubrimiento ya no fuera de tres meses, sino que se lo hubiera limitado a quince días de manera que la escala hubiese quedado de esta forma: prisión de quince días a tres años

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Frente a esta hipótesis es de preguntarse si se pueden abrir los mecanismos de la ley más benigna. Resulta más o menos claro, conforme a la ley posterior, que si ésta fuese menos perjudicial, porque el mínimo del encubrimiento ya no será de tres meses sino tan sólo de quince días, aquellos mecanismos deberán ser abiertos. Ahora, a aquel encubridor no se le impuso la pena del delito que cometió sino la pena de un delito que no cometió porque la pena resultaba ser inferior a la prevista para el encubrimiento. Pero como la ley posterior resultó ser más benigna a la que contiene el art. 277, y como lo decimos, los mecanismos del art. 2 del C. Penal se abrirán en virtud de que durante la condena se sancionó una ley más favorable. Es que el condenado se puede o se pudo beneficiar todavía con el mínimo de quince días que estableció la ley posterior.
Por último, ¿no hubiera sido más conveniente estructurar un sistema de encubrimiento simple y un encubrimiento calificado sin recurrir a las penas de otros delitos? Frente a la ley más benigna o más grave, los problemas que presenta el sistema actual no se hubieran presentado porque lo más grave y lo más benigno hubieran quedado limitados solamente al encubrimiento. Si se hubiese preferido legislar sobre un encubrimiento atenuado, ¿en razón de qué recurrir a la pena menos grave prevista en otro delito? ¿La pena del delito precedente?

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Nuevamente creemos no equivocarnos cuando decimos que los españoles no son muy buenos consejeros en derecho penal, y que por ello, si se quiso innovar en materia de encubrimiento, hubiera sido mejor y necesario recurrir a otros consejeros. ■

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