El hurto, la sustracción de infantes y el concurso de delitos

ientras abría el portón de entrada del domicilio, unos malvivientes le sustrajeron el auto que había quedado en marcha para, de inmediato, darse a la fuga y llevarse también a una hija de cuatro años que ocupaba el asiento trasero. A las pocas cuadras dejaron a la pequeña en una esquina y continuaron la marcha. Estas fueron las noticias del 14 de octubre de 2015.
Todo parece indicar que en la ejecución del hecho no se ejerció ni fuerza en las cosas ni violencia en las personas, nota que permite, con respecto al automotor, que el episodio deba ser tenido como hurto de cosa ajena sin circunstancia de calificación alguna. Ello, porque el vehículo no había sido dejado en la vía pública de manera que hubiese quedado sin custodia, vale decir, librado a la confianza pública. Para que la pena del hurto pueda experimentar incremento, el automotor debe cuidarse solo y no a cargo de alguien.
Cabe preguntarse, siempre con relación al hurto, si no se cometió nada más que un hurto, o si, con respecto a las cosas que eventualmente se hubiesen encontrado en el interior del rodado, correspondería que la infracción debiera tenerse por multiplicada, Si a tantas cosas que los ladrones se llevaron, cometieron tantos hurtos. Si la respuesta fuese afirmativa, debieran tenerse por cometidos cien hurtos, cuando el ladrón se hubiera apoderado de cien monedas, lo que no parece de sentido común.
Lo que cuenta en el hurto no es la cantidad de cosas que constituyen el objeto de la sustracción, sino el hecho de apoderarse de cosas que se hallan dentro de una esfera de custodia, ámbito en el que recae el apoderamiento.
Por eso, habrá tantos hurtos cuantas esferas de custodia fuesen violadas. Primero el ladrón se apoderó de lo que otro tenía en su poder; y acto seguido, hizo lo mismo en relación con un tercero. El delito se reiteró, y el concurso será real. Por el contrario, cuando se hurtan varias cosas sometidas a una misma tenencia, no se comete sino un hurto y nada más.
Puede ocurrir, como en el caso que comentamos, que los ladrones, además de sustraer cosas, hubiesen sustraído también a un niño que se encontraba en el interior del automóvil. No se podrá decir que solamente se cometió un hurto, porque resulta claro, además, que una persona dejó de ser tenida por el padre y pasó a poder de los ladrones.
Tradicionalmente este delito se ha denominado robo de niños, y es definido del siguiente modo por el art. 146 del C. Penal: “Será reprimido con reclusión o prisión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”. Se trata, pues, de un delito grave, que lesiona a la familia y, más concretamente, representa un atentado contra la patria potestad. En el Código, el bien protegido es la libertad.
Tal como sucede en el hurto o en el robo, esta infracción se consuma cuando la víctima deja el poder ejercido por los padres y pasa al poder del autor; admite tentativa, y es un delito permanente.
Con relación al aspecto subjetivo, la estructura es dolosa y no se advierte que la fórmula exija algún elemento subjetivo específico: sea en cuanto al aspecto intelectual, sea en cuanto a un fin determinado. Sin embargo, tal como se halla construida, la figura puede dar lugar a cuestiones de orden subjetivo. Veamos.
¿Qué sucede si el autor sustrae a un menor que no ha cumplido 10 años, pero las circunstancias le hicieron creer que era mayor de dicha edad? Desde luego que el error tendrá su incidencia, porque, aunque no elimine al dolo, el hecho no perderá su adecuación frente al tipo de la privación de la libertad del art. 140, que reprime a este delito con una pena sensiblemente menor: prisión o reclusión de seis meses a tres años.
¿Requiere el tipo del art. 146 que el autor deba saber que la víctima no tiene 10 años? Nada dice sobre el particular, de donde es posible que al respecto el autor obre a sabiendas o que dude sobre la edad. Si en este caso el menor no tuviese la mencionada edad, el dolo quedará igualmente satisfecho porque la fórmula admite el dolo eventual.
Mas ¿qué ocurre ahora, cuando los ladrones, al hurtar el automóvil ignoraron la presencia de aquella criatura? No se puede discutir que desde el punto de vista objetivo, el padre habrá perdido la tenencia de su hija.
Pero subjetivamente, a causa del error de hecho, éstos no habrán podido comprender el sentido que tenía lo que hacían, y entonces, al ser esencial el error, el dolo quedará excluido. Claro es que la culpa quedará intacta, pero al no prever la figura el art. 146 el robo culposo de niños, la imputación deberá ser cancelada.
Otra cuestión interesante que plantea el caso es saber de qué manera concurre la sustracción del niño, con el hurto. El concurso, ¿es real o es ideal? Pensamos que es real, porque si aquellos malvivientes se hubieran propuesto apoderarse de la víctima mediante el apoderamiento del automóvil, se hubiera tratado de una relación de medio a fin, la cual no puede generar un concurso ideal.
El caso hace pensar que al momento del hecho los ladrones ignoraron la presencia de la menor, y que a dicha circunstancia la percibieron como cierta mientras huían con la res furtiva. Parece, en consecuencia, que este conocimiento los llevó a dejar a la criatura en la vía pública. En otras palabras, dejarla sin custodia alguna, alejarse de ella, y librarla a su propia suerte. Todo esto nos llevaría a preguntarnos si la situación así creada podría ser compatible con el delito de abandono de persona. A este punto, lo dejamos para otra oportunidad ■