El homicidio, el aborto y las armas de fuego. Tentativa. Concurso

El hecho es el siguiente: un sujeto, mediante el empleo de arma de fuego y disparándola una vez, dio muerte a una mujer cuyo embarazo de ocho meses era notorio. El concebido también dejó de existir. Nos preguntamos qué ocurre en estos casos, no sin entender que el autor cometió dos hechos: un homicidio y un aborto en concurso real.
No se advierte que el homicidio pueda encuadrar dentro del art. 80 del C. Penal, en razón de que ninguna de las hipótesis que contiene hace referencia a esta modalidad. Tampoco se agrava el aborto. De manera que, con respecto a la muerte, el hecho no saldrá del art. 79, y con respecto al aborto, se quedará dentro de los límites previstos por el art. 85. Se trata, nomás, de un homicidio simple y de un aborto.
Sin embargo, el homicidio se agravará ahora por el empleo de un arma de fuego, conforme lo determina el art. 41 bis. Esta vez, sin prisión perpetua, pero con pena superior a la que establece el máximo del art. 79. Es que cuando se mata con un arma de fuego, la sanción deja de ser en su extremo, de 25 años, y deja de ser en su mínimo, de 8 años de prisión. Y con respecto al aborto del art. 85, el mínimo dejará de ser de tres años de prisión, y el máximo dejará de ser de 10 años de igual pena. De acuerdo con el art. 41 bis, el mínimo y el máximo de ambas infracciones deben ser incrementadas en un tercio.
Como punto de partida, vamos a preguntarnos si tanto al homicidio como el aborto se hallan comprendidos en el régimen de esta última disposición. Todo indica, en efecto, que ello es así, porque tanto el homicidio como el aborto son delitos que se hallan previstos en el C. Penal, y a esto hace expresa referencia el art. 41 bis. Podría eventualmente suscitarse algún problema de interpretación, toda vez que el delito que se comete con armas de fuego estuviera legislado fuera del Código; esto es, en una ley especial.
Puede, se diga, que en razón de mencionar la calificante a la intimidación contra las personas, con dichas expresiones quedarían excluidas aquellas que no nacieron, ya que éstas, por su carácter, no podrían ser víctimas de intimidación alguna y por lo tanto ajenas a la posibilidad de ser obligadas a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad. No obstante, semejante observación dejaría de tener en cuenta al propio texto de la ley, porque, además, la fórmula del art. 41 bis comprende la violencia contra las personas. Parece cierto, en todo caso, que disparar un arma de fuego y matar a una persona concebida es practicar violencia contra ella, salvo que se pudiera sostener que quitar la vida mediante dicho modo es matar sin violencia.
Vamos a suponer que un sujeto, mediante el empleo de arma de fuego y con el propósito de dar muerte a una mujer que presentaba un embarazo notorio, efectuara el disparo, pero con la particularidad de que el homicidio quedó en tentativa, consumándose sólo el aborto. Ya se sabe que los mínimos y los máximos deben ser aumentados. En esto no hay problemas, pero señalemos lo siguiente: Con respecto a la tentativa, habrá que disminuir la pena conforme al art. 42, y recién proceder de acuerdo con el art. art. 41 bis. Igual procedimiento habrá que observar para la hipótesis en que el homicidio y el aborto quedasen, ambos, en tentativa.
No deja de tener importancia lo relativo al concurso de delitos, porque es evidente que cuando se da muerte a la mujer embarazada y se da muerte al concebido, lo que en realidad se comete son dos delitos, lo cual indica que no resultan aplicables las reglas del concurso aparente porque en éste se ejecuta solamente un delito. El problema que se puede presentar aquí es saber si dicho concurso es ideal o si es real. Algunos han entendido que el concurso es ideal, lo cual nos parece un desacierto, porque para llegar a dicha conclusión toman en cuenta la unidad de acción; esto es, si la conducta ha sido una, el concurso es ideal. De este modo, quien dispara solamente un tiro, da muerte a la mujer embarazada y a quien aún no nació, habrá dado muerte a una persona nacida y a una por nacer, en concurso ideal. Entonces, la pena será la que corresponde al homicidio y nada más, porque así lo ordena el art. 54. En una palabra, se dejará de lado la pena del aborto y se considerará así, que tan sólo se cometió un delito, pero no ya dos.
Parece, de acuerdo con esta forma de interpretar la ley, que el homicidio y el aborto cometidos con un arma de fuego se hallarán recién en concurso real cuando en vez de matar con un solo y único disparo, se cometieran dichos delitos con dos o más disparos. A esto conduce la unidad de acción o unidad de conducta ■