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Dejemos aclarado inicialmente que notario y escribano se admiten en líneas generales como sinónimos
, y que en ambos casos nos referiremos a los “de registro”, es decir, aquellos que se encuentran a cargo de un registro de escrituras públicas, que se distinguen de los que sólo ostentan un título universitario.
El notario es un profesional del derecho; no existen controversias al respecto. Pero su quehacer notarial se encuentra supeditado a la regulación normativa.
En nuestro sistema legal, el escribano de registro es un profesional del derecho que actúa de acuerdo al sistema latino puro
, a quien el Estado (natural poseedor de la fe pública en el sentido de calidad de certeza) le ha delegado el ejercicio de una función pública fedante: dar autenticación a los hechos pasados ante él
.
De aquella delegación surge “la autenticación” que en el orden notarial es la acción fedante, es decir, la comunicación de esa fe pública al documento que realiza el escribano. Por su parte, “la autenticidad” es la aptitud que tiene el documento de revelar de suyo, la veracidad de su contenido, sin necesidad de comprobación judicial o reconocimiento específico de parte interesada
.
Al respecto, en nuestros Tribunales se ha sostenido que “la facultad de otorgar fe pública de actos o negocios jurídicos, que se extiendan o celebren o pasan por él, no emanan de la profesión misma sino de una discrecional potestad estatal que es delegada en el notario, en resguardo indudable de la seguridad jurídica. Ese aspecto esencial distintivo de la profesión de escribano es otorgada pura y exclusivamente por el Estado, que es el único y propio depositario de esa potestad fedataria emanada del
.
Asimismo se ha expuesto que “la fe pública notarial ha sido entendida como potestad legal de autenticar hechos jurídicos. La fe pública asegura la verdad de la versión documental de los hechos presenciados por el notario porque se trata de hechos evidentes para éste, cuya existencia y circunstancia él acredita, por tanto, con valor auténtico”
.
II. La labor del escribano ha evolucionado notablemente en las últimas décadas, y ya no se concibe como un simple oficial público documentador autómata
. Su ámbito se ha extendido, asumiendo distintas facetas profesionales y así se ha reconocido la obligación de asesoramiento a las partes como función notarial
, extremo que ha sido objeto de especiales pronunciamientos judiciales
.
Destacamos especialmente esta función notarial por cuanto a través de ella el escribano averigua y determina, o mejor aún, debe averiguar y debe determinar lo que las partes realmente quieren, si pueden quererlo jurídicamente y cuáles son los medios más adecuados para alcanzar los fines que se proponen conseguir
.
Lo expuesto tiene estrecha relevancia a la hora de determinar la existencia de lo ideológicamente falso en un documento notarial, es decir, de evaluar si existe correspondencia entre lo que era voluntad de los otorgantes y lo que en definitiva quedó estampado en el papel. No obstante recuérdese que no es la voluntad íntima la que cuenta, sino aquella que quiso exteriorizarse por ese acto, que no siempre coinciden.
Al respecto, el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (celebrado en Buenos Aires en 1948) declaró: “El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir las copias que den fe de su contenido”. También se expuso que su función corresponde a la autenticación de hechos.
Manuel de la Cámara Alvarez
ha definido claramente las principales tareas o labores que debe cumplir un escribano:
1) de creación o elaboración jurídica: recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes;
2) de redacción: redactar los instrumentos adecuados a tal fin;
3) de autorización o autenticación: “confiriéndoles autenticidad a los documentos”;
4) de conservación: “conservar los originales de éstos”;
5) de reproducción: “y expedir copias que den fe de su contenido” (del contenido de los instrumentos).
III. Pero de la actividad del notario, lo que esencialmente trasciende es su labor fedante: su facultad de autenticar y dar fe
.
La seguridad jurídica que debe enarbolar un Estado de Derecho exige que determinados actos y/o hechos revistan el carácter de indubitables. Con ese propósito, el orden legal ha impuesto que algunos instrumentos estén determinados a significar certeza de la realización de un acto creador de relaciones jurídicas, o que dé cuenta de ellas, y que en cuanto tales, están específicamente formalizados para acreditar la existencia de la relación, permitiendo la producción de efectos jurídicos
.
Los documentos notariales, es decir, los realizados por los escribanos de registro en ejercicio de su función, forman parte de esos instrumentos. Por esta razón la actividad documentadora del escribano resulta fundamental: imprimen per se autenticidad y fuerza probatoria
Ese efecto y alcance excepcional es consecuencia de la fe pública que el Estado ha delegado en el escribano y que él impregna necesariamente en el ejercicio de su función pública notarial.
Pero la función fedante no proviene de un quehacer instantáneo, sino que resulta de la sumatoria de una variada gama de labores a cargo del escribano según vimos.
En este sentido, destacamos la actividad creadora, no del acto jurídico en sí mismo (en el que sólo interviene a los efectos de dotarlo de forma), sino del instrumento en el cual aquél queda plasmado, lo que el escribano logrará a través de la redacción o formulación.
Esa actividad se corporiza en un acto escrito, cuyo contenido será el resultado de una actividad humana de tipo ideológico y que está destinado a producir efectos jurídicos. Una creación intelectual
, de la cual será autor el escribano por ser quien la redactó, o más precisamente por ser a quien el orden jurídico atribuye su formación
.
Aquella actividad se suma y casi se confunde con la función autenticadora, por la cual el notario transmite fe pública al documento realizado (tanto en su faz exterior como interior o contenido).
Tanto la labor creadora como la autenticadora tienen una trascendencia vital con respecto al delito de falsedad ideológica (art. 293 del CP). La primera es la que hará posible la inserción de alguna falsedad; la segunda posibilitará que el contenido de ese documento sea apreciado por cualquiera como auténtico y verdadero
IV. Con lo dicho podemos avanzar ahora en la naturaleza de la función del notario en relación al Derecho Penal, brindando una respuesta a nuestra pregunta originaria: ¿es el notario un funcionario público para la ley penal?
Al igual que en el ámbito notarial, la doctrina y jurisprudencia penales aún debaten tratando de incluir o excluir al escribano dentro del concepto de funcionario público. No obstante, en ambos sectores surgen evidentes signos de que existe una amplia mayoría en la que prevalece la última posición.
a) En el Derecho Civil y en el Notarial, la determinación de una u otra postura resulta sumamente relevante por los diferentes efectos jurídicos que pueden derivar. Así, si el escribano fuera un funcionario público, su responsabilidad resultaría del orden extracontractual pudiendo comprometer al mismo Estado, según los art. 43 y 1113 del mismo cuerpo legal. De lo contrario operaría una responsabilidad extracontractual en los términos del 1112 del Código Civil.
En ese ámbito del derecho parece prosperar una postura conciliadora que sostiene que, siendo el escribano un profesional del derecho, debido a la función pública que cumple por delegación del Estado (dar fe) su actividad no es meramente privada. En este sentido resulta el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que expresa: “Si bien la ley 12.990 al igual que las anteriores reconoce formalmente a los escribanos el carácter de funcionario público, se les puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública”
.
Enrolados bajo esta orientación mayoritaria, se sostiene que con respecto a los otorgantes la responsabilidad es contractual (aun con respecto de aquel que no lo haya designado), y en relación a los terceros es extracontractual, tendencia que es receptada con mayor frecuencia por nuestros tribunales
.
b) En el ámbito penal, los motivos de la inclusión o exclusión del notario dentro del concepto de funcionario público evidentemente son otros, pero no con menos efectos relevantes: de interpretarse como tales podrían ser sujetos activos de los delitos del Título XI, Capítulo IV del Código Penal, es decir, abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios públicos, y específicamente relacionado a los delitos de falsedades documentales podría sumarse la agravante contenida en el art. 298 del Código Penal.
Intentando dilucidar la cuestión, el último título de la parte general del Código Penal brinda algunos significados de conceptos para la inteligencia del texto de ese cuerpo legal, incluido el de “funcionario público”.
El art. 77, párrafo 4º, determina que con “los términos “funcionario público” y “empleado público” usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.
No obstante, y pese a la intención de la ley en despejar hesitaciones, aún prevalecen distintas interpretaciones.
Una primera lectura del concepto señalado pareciera no dejarnos dudas sobre la inclusión del escribano en el mismo, ya que según hemos admitido el notario es un profesional del derecho que desarrolla una función pública por delegación del Estado, y por tanto participaría necesariamente de ella, de una manera protagónica, mediante el nombramiento que se efectúa a través del Poder Ejecutivo.
De esta manera lo ha entendido una parte de nuestra jurisprudencia
, aunque sólo en forma minoritaria.
La doctrina mayoritaria encuentra claras pautas interrelacionadas por las cuales los escribanos públicos no están incluidos en el concepto de funcionarios públicos del Derecho Penal.
En primer lugar, partimos de un hecho que predomina en el concepto: la ley penal exige que el funcionario público “participe” en el ejercicio de funciones públicas. Al respecto el profesor Ricardo Núñez sostiene que “esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público”
.
Es evidente que el escribano público no forma ni ejecuta la voluntad estatal en la realización de la función que desarrolla. Una cosa es que su actividad esté reglada y bajo límites incluso de índole personal, y otra muy distinta es entender que “forme” o “ejecute” la voluntad del Estado.
Por su parte, quien forma y ejecuta oficialmente la voluntad estatal debe estar incluido necesariamente en la estructura jerárquica de los poderes del Estado, lo que tampoco sucede con el notario.
Si bien el escribano cumple una función pública, lo hace como profesional a quien el Estado estrictamente no nombra sino que se limita a habilitar y a controlar, sin que el notario sea incorporado a la estructura de la Administración. Por tanto el escribano realiza o participa de una función pública como profesional del derecho, pero la habilitación que requiere para el desarrollo de su actividad no debe confundirse con el nombramiento referido por el art. 77 del Código Penal
.
Tampoco puede interpretarse que el escribano sea un representante o enviado del Estado. El escribano es un profesional del derecho al que le ha sido delegada la potestad de dar fe, el atributo de la fe pública, originariamente del Estado, que no es lo mismo.
Entendemos de esta forma que el escribano no está comprendido dentro del concepto brindado por el art. 77 del Código Penal y por esta sola razón queda fuera de ser considerado funcionario público por la ley penal.
En el análisis del tipo del art. 293 del Código Penal (falsedad ideológica) se puede apreciar cómo la doctrina arriba a idéntica solución. Así se ha expuesto que pueden ser sujetos activos de ese delito en la acción de insertar “un funcionario público competente para el acto de que se trata o un escribano, porque son los únicos que están facultados a insertar”
Es la misma conclusión a la que se arriba después de la lectura del art. 979 del Código Civil
, que en su inciso 2 determina como instrumento público a cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos “o” funcionarios públicos, aludiendo con aquella conjunción disyuntiva una clara diferencia entre notario y funcionario. Si funcionario público fuera el género, y el notario una especie, hubiera bastado con nombrar el primero.
La coincidencia resulta absolutamente feliz, por cuanto, aun a fuerza de definiciones expresas, el derecho penal no puede apartarse de las consideraciones normadas en el derecho general. Resulta sumamente nocivo para el Derecho en general que cada una de sus ramas se estructuren en base a conceptos propios.
Este análisis no puede dejar de considerar el concepto “funcionario público” brindado por la ley 24.759 (BO 17/1/97) que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción. El significado que se le brinda a tal concepto es el de cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos. Como se advierte, aquí es funcionario público no tan sólo el que ejecuta un hecho en nombre del Estado, sino el que se encuentra a su servicio
. Aunque el concepto relacionado lo es únicamente a los fines de la referida convención, resulta claro que la licencia que brinda el Estado a quien va a ejercer la función de notario no implica que éste vaya a ejecutar un hecho en nombre del Estado, y ni siquiera se encuentra el servicio de aquél. Por su parte es claro que el notario no participa de ninguno de los niveles jerárquicos del Estado, según se exige.
Innecesario resulta expresar que, como consecuencia de lo dicho, el notario resulta excluido de ser considerado autor, por ejemplo, de los delitos contra la Administración pública que exijan en el sujeto activo la calidad especial de funcionario público, a menos, claro está, de que se trate a su vez de un funcionario público.
El escribano queda fuera también de ser pasible de la pena agravada prevista por el art. 298 del Código Penal.
En cambio, supérstite resulta para los notarios la inhabilitación de la que puede ser pasible el escribano en función del art. 20 bis 3 del Código Penal: podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: “3º incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público” •
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