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Con fecha 29 de abril de 2021, el Juzgado Civil y de Familia de Primera Nominación de la ciudad de Orán, Salta, en autos caratulados “V., Esteban; G, Ivana; V., B. P. S. – Medida Autosatisfactiva de Acceso a la Información y al Consentimiento Informado (Expte. Nº 17058/21)”, dictó la resolución mediante la cual resolvió hacer lugar a lo solicitado por el señor asesor de Incapaces Nº 2, y en consecuencia respetar la voluntad del niño Lucas V., D.N.I. Nº, y sus progenitores, en cuanto al no sometimiento a la intervención quirúrgica propuesta por el equipo médico del Hospital Público Materno Infantil.
Ante el diagnóstico de hemorragia intracerebral parieto-occipital izquierda efectuado a un menor de edad en el Hospital Público Materno Infantil de Salta, el Ministerio Público Pupilar interviniente interpone medida autosatisfactiva para garantizar el acceso a la información y al consentimiento informado en representación del niño Lucas V. de 8 años de edad, hijo de Esteban V. e Ivana G., ambos pertenecientes a la comunidad wichí, domiciliados en Rivadavia Banda Sur, a fin de que se ordenen y aseguren las medidas suficientes y adecuadas para garantizar el acceso a recibir la información médica adecuada para otorgar o no su consentimiento informado y para garantizar los derechos a la salud y a la vida del niño. El Asesor de Incapaces considera que debe prevalecer la decisión y voluntad de los progenitores del niño, valorando especialmente la voluntad del menor. La señora Fiscal Civil dictamina que resulta ajustado a derecho lo señalado por el señor Asesor de Incapaces, toda vez que los progenitores han decidido no operar a su hijo y dicha decisión puede ser modificada. Finalmente la jueza resuelve hacer lugar a lo solicitado por el señor Asesor de Incapaces Nº 2 y en consecuencia respetar la voluntad del niño Lucas V. y sus progenitores.
En primer lugar afirma que lo que se intenta es garantizar el acceso a la información y al consentimiento informado en representación del niño Lucas V. de 8 años de edad, hijo de Esteban V. e Ivana G., ambos wichís, domiciliados en Rivadavia Banda Sur, a fin de que se ordenen y aseguren las medidas suficientes para garantizar el acceso a recibir la información médica adecuada para otorgar o no su consentimiento informado y para garantizar los derechos a la salud y a la vida del niño. Relata en su presentación que éste tiene diagnóstico de hemorragia intracerebral parieto-occipital izquierda, que produjo en el menor una malformación arteriovenosa pequeña, parieto-occipital izquierda que se impregna por arteria cerebral media izquierda mediante su rango angular con drenaje superficial hacia vena parietal inferior. Y que ello produce un sangrado de grado II en la escala de Spetzler-Martin. Destaca que el niño se encontraba orientado en tiempo, persona y espacio. Agrega que en junta médica se valora el caso y se decide realizar tratamiento endovascular mediante embolización selectiva de sus pedículos. Señala que, mientras esperaban la llegada del material solicitado para el tratamiento y ante la mejoría del foco neurológico, el progenitor solicitó alta voluntaria por cuatro días, con la premisa de volver al hospital con el paciente para completar el tratamiento. Destaca que fueron ubicados por personal de servicio social de dicha localidad, pero que el progenitor del niño manifiesta y firma el rechazo al tratamiento debido a los riesgos de éste, incluida la posibilidad de muerte, y que prefiere que la enfermedad siga su curso natural, incluyendo la probabilidad de nuevas hemorragias. Ante el dilema que presenta la causa, se dio aviso a la Asesoría de Menores. Estima que no surgen de la historia clínica los requisitos de claridad, precisión y adecuación respecto al estado de salud de Lucas V., ni se indica el procedimiento propuesto, se omite especificar objetivos, beneficios esperados, riesgos, molestias adversas, procedimientos alternativos y sus riesgos y consecuencias previsibles de la no realización. Finalmente, concluye que no se ha garantizado el derecho a la información y los derechos del paciente al niño Lucas V. y su grupo familiar. Solicita se garantice el derecho del niño Lucas a ser oído.
La jueza interviniente, luego de realizar un análisis del consentimiento informado, la pertenencia familiar a la comunidad wichí y habiendo valorado el precedente Bahamondez, entendió que correspondía respetar la voluntad del niño y sus progenitores, toda vez que el tratamiento prescripto como el no sometimiento a la intervención tenían posibles consecuencias similares de extrema gravedad. Con base en ello, resolvió aceptar la decisión del menor y de sus progenitores en cuanto al no sometimiento a la intervención quirúrgica propuesta por el equipo médico del Hospital Público Materno Infantil.
Como primera medida conviene recordar que para nuestro anterior Código Civil los menores eran incapaces de hecho, y el fundamento de esta denominación para ciertos sujetos de derecho radicaba en la finalidad última de brindarles una adecuada protección – instituida tan sólo en beneficio de éstos(1)– y subsanar, por intermedio de la representación, las insuficiencias de dichos incapaces. Todo esto conlleva, como lo afirmara la Dra. Victoria M. Tagle, “la necesidad de arbitrar los medios técnicos necesarios para colocar al incapaz en paridad de condiciones con los demás sujetos en la vida de relación”(2).
En el caso que nos ocupa, según las denominaciones del Código velezano, estaríamos hablando de un “menor impúber” (menor de 14 años), es decir de un incapaz absoluto de hecho según lo establecido en los arts. 54 y 127 del CC, por lo cual no puede celebrar por sí mismo actos jurídicos válidos de ninguna clase. Tanto era ello así que en el caso de que hubiera conflicto de intereses entre los representantes legales y el incapaz, el propio Código Civil contemplaba en su art. 61 que se podía nombrar “curadores especiales” según el caso de que se tratara(3), resultando absolutamente excepcional esta institución en tanto se trata de sustituir a los propios padres del menor. Cabe recordar, por otro lado, que distinto era el caso de los actos ilícitos, en que la capacidad de discernimiento se tiene a partir de los 10 años de edad (esto continúa rigiendo en el actual Código Civil y Comercial).
La Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, es el principal tratado de carácter internacional que vino a regular de una forma más moderna los derechos del niño. Dicha convención está configurada por un conjunto de disposiciones destinadas a reconocer y garantizar los derechos del niño a la sobrevivencia, el desarrollo, la protección y la participación.
Estos nuevos principios que van a regir los derechos del niño internacionalmente también tienen fuerte repercusión en el ámbito jurídico, tanto así es que, en su preámbulo, esta Convención establece: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”; así se verá también en sus artículos al referirse al derecho a ser oído y a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, en función de su edad y madurez mental (art. 12), etc.
En nuestra legislación local, tanto la LN N° 26061, como nuestra LP N° 9944 receptan todos los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, incluidos aquellos referidos a los derechos a ser oídos, a expresar su opinión y a una protección judicial de todos esos derechos. Así, en la ley 26061 este principio queda plasmado en el art. 3 – inc. b (e igual art. en la ley 9944).
Del mismo modo, el principio de protección judicial está específicamente regulado en el art. 5 inc. 2, art. 19 inc. c y art. 27 de dicha ley nacional. Y a nivel provincial los artículos que legislan esta protección son el art. 3, art. 8 inc. b, art. 27 y art. 31.
El Código Civil y Comercial recepta actualmente muchos de los ya no tan nuevos principios referidos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, al regular la Capacidad en su Capítulo 2 – Sección 2, más precisamente en el art. 26 titulado “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad”; así también en la Sección 3 titulada “Restricciones a la capacidad”, en su art. 31 regula sus derechos a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas a su comprensión, ya que: Las personas no pueden ver restringida su capacidad jurídica como consecuencia de barreras en la comunicación (4); a participar en los procesos judiciales (aunque no se especifica a qué procesos se refiere), etc. A su vez, el Título VII, del Libro II, que regula la “Responsabilidad parental”, en general, en su art 639 específicamente establece los principios generales que rigen la representación parental, incluyendo allí -en sus tres incisos- los tres pilares que rigen a esta clase de personas incapaces de ejercicio; esto es, “el interés superior del niño”, la “autonomía progresiva” y “el derecho a ser oído”, reiterado este último en el art. 646 inc. c.
Ahora bien, la novedad al respecto que esta novel legislación trajo a nuestro sistema jurídico se puede observar a partir del art. 677 y ss, toda vez que se les asigna una participación destacada a los menores de edad en los procesos judiciales donde sus intereses puedan ser contrarios o distintos de los de sus progenitores; y allí es donde surgen ostensibles los principios promovidos por la Convención sobre los Derechos del Niño, quedando plasmada así en nuestra legislación civil y comercial vigente una visión muy diferente a la que tuvo Vélez al regular la incapacidad en su Código.
El caso abordado en este trabajo resulta novedoso en cuanto a la participación activa otorgada al menor cuyo tratamiento médico se encontraba sometido al análisis del tribunal. Nos parece loable en particular que se intentara proteger desde el comienzo del proceso el acceso a la información de este sujeto de derecho, utilizando para ello todos los medios de las tecnologías de comunicación posibles a tal fin y hasta explicando en forma clara y en términos entendibles para el propio niño la sentencia dictada por la Sra. Jueza, con lo que se diera clara garantía de este modo de una verdadera comunicación entre el niño y el propio tribunal.
Sin embargo, creemos que se produce una confusión por parte de la magistrada interviniente, en cuanto se somete al propio niño (de 8 años de edad) a decidir si debe o no realizarse la operación cuya relevancia y gravedad (tanto si se llevara a cabo o no) son de enorme complejidad, y que claramente compromete su estado de salud y pone en riesgo su integridad, aun cuando en el art. 26 del CCyC esta misma capacidad de decisión les está expresamente vedada a los adolescentes (13 a 16 años), cuya edad y grado de madurez suficiente son ostensiblemente mayores que la del menor interviniente en el caso que nos ocupa.
De este modo, no debemos olvidar que, de conformidad con el art. 31 – inc. b, las limitaciones a la capacidad de ejercicio (o de hecho) se imponen en beneficio de la persona, esto es, para proteger su integridad psicofísica y patrimonial. Es decir, se busca resguardar los derechos de aquellas personas que no poseen aptitud o grado de aptitud suficiente para ejercer sus derechos por sí solos, atento a que esas falencias – por edad o madurez mental, en este caso– pueden ser perjudiciales a sus propios intereses al celebrar ciertos actos jurídicos, y que en estos casos dichas falencias son subsanables con institutos específicos contemplados en nuestro Código Civil y Comercial como lo son la representación y la sustitución de los representantes legales (para el caso de que hubiere conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal). Por lo cual, según las circunstancias, los mismos incapaces tienen herramientas jurídicas que suplantan dichas imposibilidades de actuar, al mismo tiempo que resguardan sus propios intereses.
Es que si bien hay una nueva tendencia en ciertas corrientes jurídicas a dejar de lado la incapacidad absoluta (expresamente contemplada en el Código velezano), y que surge a todas luces en las nuevas atribuciones que el derecho comparado ha otorgado a los menores incapaces y que se ven reflejadas en el Código Civil y Comercial, entender o pretender que desaparece la incapacidad resulta contrario a los principios que rigen a la niñez, pero que, además, lejos de beneficiar al niño, niña o adolescente, por el contrario, pone en cabeza de éstos, responsabilidades para las que no están (por naturaleza) preparados para afrontar por sí solos. Basta con preguntar a cualquier niño de la edad de Lucas V. por cualquier clase de tratamiento o procedimiento de salud, desde el más simple al más complejo (sea una intervención quirúrgica, sea la aplicación de una vacuna) y la respuesta será negativa en casi todos los casos (por temor, ignorancia, desinterés, etc,); más aún si el tratamiento se realiza en lugares tan “pavorosos” para ellos como lo es un hospital.
En definitiva, debemos tener siempre presente que la figura de la incapacidad de ejercicio tiene como esencia beneficiar, resguardar y proteger al sujeto que la posee; lo que nos lleva a cuestionar toda decisión cada vez que la excluye de manera infundada –como en este caso–, si no se avanza sobre la esencia de los preceptos naturales de la niñez; y consideramos que no podemos permitirlo si lo que verdaderamente se pretende es velar por sus derechos. Por todo lo cual, es obligación ejercer el cuidado y la prudencia cuando a fin de “renovar” ciertos criterios y derechos terminamos avasallando otros de igual o mayor raigambre. ♦
1) Buteler Cáceres,
2) Tagle, Victoria M. Derecho
3) Rivera, Julio César.
4) Lorenzetti, Ricardo L.,
