ESCUCHAR
. En ese marco, y a los fines de evitar la encrucijada entre destruir sus vínculos familiares o mentir, la Constitución de la Provincia de Córdoba establece en su art. 40 que nadie puede ser obligado a declarar “en contra de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano y parientes colaterales hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien conviva en aparente matrimonio”
, que toma forma operativa en la facultad conferida a esos familiares por el art. 220 del Código de Procedimientos Penales de la Provincia (CPP), el cual, bajo el epígrafe de “Facultad de abstención”, pone a cargo de esos familiares la custodia de la solidaridad e interés familiar, otorgándoles la posibilidad de abstenerse de testificar en contra del imputado. Resguardando el efectivo cumplimiento de lo dispuesto, el art. 227 del CPP establece que “si el testigo pudiera abstenerse de declarar” -antes de comenzar la declaración-, “se le deberá advertir, bajo pena de nulidad, que goza de dicha facultad, lo que se hará constar”. Pero el Código Procesal Penal cordobés, luego de reconocer ese derecho, esto es, de decir quiénes son sus titulares, omite decir qué capacidad ha de tenerse para hacer efectivo el ejercicio de ese derecho. Por supuesto que no cabe duda alguna de que si el interesado es capaz mayor de edad será él mismo quien resolverá la cuestión. En cambio, resulta interesante el planteamiento sobre quién recae la decisión de que el testigo declare (o no) cuando nos encontramos ante un testigo menor de edad. No será motivo de esta exposición otra situación similar que se presenta respecto a los mayores incapaces (art. 54, inc. 3 y 4, Código Civil -CC-).
La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (TSJ) tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema afirmando que resulta evidente que quien no tiene capacidad para formular una denuncia -instar la acción penal- por carecer de madurez mental, “más aun en el caso de menores impúberes, que son absolutamente incapaces de hecho (art. 54 del CC), es decir, carecen de aptitud de ejercer por sí mismos sus derechos y facultades, sino a través de sus representantes legales”, “tampoco cuenta con aptitud como para poder ponderar correctamente la conveniencia en la realización o abstención de un acto jurídico, así como la significación valorativa relacionada con la cohesión familiar”, y que “tal decisión deberá llevarse a cabo a través de sus representantes legales, quienes ejercen los derechos y facultades que legalmente les compete”; concluye entonces que las menores carecían de capacidad para ejercer dicha facultad ya que tal facultad corresponde a sus representantes legales
. Posteriormente, jurisprudencia tan calificada como la citada se pronunció en otro sentido
. Con conocimiento de lo resuelto por el TSJ se consideró que la instancia privada es una institución de carácter mixto, pero que está vinculada a la pretensión estatal de imponer una pena al autor de un delito y por ello se basa en el Derecho Sustantivo; en cambio, lo atinente a medios de pruebas es materia procesal y, consecuentemente, la solución al tema que nos ocupa debe buscarse en el CPP. Así continuó diciendo que si la ley procesal le concede sólo al testigo la facultad de abstenerse, considera por ende que éste está capacitado para asumir la decisión, sin otro tipo de exigencias, ya que cuando la ley procesal ha puesto reparos a la intervención directa de los menores no emancipados o incapaces, lo ha hecho expresamente (art. 97, CPP), concluyendo en definitiva en este caso a favor de la capacidad del testigo menor de edad para realizar la opción dada por el art. 40 de la Const. Prov. y 220 del CPP. Anotamos, eso sí, que en el primer caso se trató de menores de 7 y 8 años, y en el segundo, de 20.
Como primera aproximación a la solución del problema, es preciso señalar que el asunto que nos ocupa se ubica dentro de la temática de la regulación procesal, pues se trata de definir la aptitud o capacidad que corresponde a uno de los sujetos -en sentido amplio- del proceso para desempeñar un acto procesal dentro del régimen de la prueba. Siendo el proceso mismo el objeto del derecho procesal, es a éste al que compete establecer las normas formales que lo regirán, los sujetos que actuarán en el mismo, las facultades y obligaciones de cada uno de ellos, la forma, oportunidad, secuencias y efectos de los actos que podrán o deberán realizar, la capacidad para realizarlos, etc., teniendo por supuesto en la Constitución Nacional y Provincial su límite y fuente natural. Entonces, respecto al tema propuesto, será atribución del legislador procesal la de establecer primero, quiénes tienen capacidad para intervenir como testigos en un proceso, y luego, quiénes tienen capacidad para ejercer los derechos o facultades que a esos testigos les son otorgados.
Para ser testigo, el Código Procesal Penal cordobés habilita a “toda persona que conozca los hechos investigados” (art. 218 y 219, CPP) como capaz, como en general lo hacen todos los referentes nacionales en la materia
, dejando siempre establecido que la apreciación de la prueba obtenida será con arreglo a la sana crítica racional (art. 193, CPP). Esto no fue siempre así, ya que viejas posturas procesales regulaban un menú de incapacidades para ser testigos, para luego dejar paso a la idea de recibir la declaración de todos los que puedan aportar algo al descubrimiento de la verdad, reservando para el juez su definitiva apreciación
, pues siendo el testigo “el oído y el ojo de la Justicia, sería impolítico cerrarles estos ojos y taparles estos oídos”
. Inclusive se recepta de igual manera en el proceso civil cordobés, aunque con matices
. Así entonces, no se excluye del deber de declarar la verdad ni a los menores -cualquiera sea su edad- ni a los parientes, ni los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, ni a los ebrios al momento de percibir, ni a los dementes, ni a los condenados, etc. Ciertos condenados y menores no prestarán juramento (art. 227, CPP), tampoco el querellante exclusivo (art. 439, CPP), pero deberán deponer. Sí excepciona el CPP cordobés, bajo ciertas condiciones, a los testigos a quienes comprenda el secreto profesional (art. 221, CPP).
En cambio, respecto a la facultad de abstenerse, como se dijo, el Código la otorga a determinadas personas (art. 220, CPP), esto es, otorga un derecho y dice quiénes son los titulares de ese derecho, pero nada dice sobre quien tiene capacidad de hecho para hacer efectivo el ejercicio de ese derecho. El CPPCba. no dice nada sobre el tema, pudiendo haberlo hecho dentro sus facultades no delegadas en materia procesal. Sí lo hace pulcramente, ejemplo único en la materia procesal penal nacional, el nuevo Código Procesal Penal de Chubut en su art. 213
. Algunos referentes nacionales impiden sean llamados como testigos -prohibición de declarar- los parientes cercanos del imputado con el fin justamente de proteger la cohesión familiar
, y con ello se excluye el problema que aquí tratamos, pues no hay derecho que ejercer por parte de los interesados
. No obstante, en general los códigos procesales penales de Argentina -aun los que prohíben declarar a los parientes cercanos- mantienen la facultad de abstención para algunos parientes
, pero -excepto el citado art. 213 del CPPChubut- al igual que el CPPCba, sólo se limitan a decir quiénes son capaces de derecho para abstenerse de declarar, pero no quiénes son los capaces de hecho de hacerlo.
Ahora bien, si bien la capacidad de hecho para resolver sobre la pertinencia o no de la declaración no está determinada en la ley procesal, no parece razonable asimilar esa capacidad a la de ser testigos, pues se trata de situaciones distintas, en donde aparece una excepcional injerencia de la autonomía de la voluntad dentro del proceso penal, que merece tratarse específicamente.
Entre la capacidad de ser testigo y la capacidad de decidir valorativamente sobre conceptos tales como cohesión familiar, solidaridad familiar, estabilidad familiar, existen diferencias que emanan de la misma naturaleza del acto. Ser testigo no es un derecho para ejercer ni una facultad para disponer, y para testificar sólo se requiere una aptitud natural de percibir, conservar y comunicar lo percibido respecto a los hechos que han caído directamente bajo la acción de los sentidos, sin que tenga el testigo que decidir nada sino sólo trasmitir lo percibido, todo lo que será sometido a la sana crítica.
Diferente de ésta es la capacidad para decidir sobre los efectos o alcances, beneficios o inconveniencias de efectuar o no esa declaración en un proceso penal en contra de un familiar. Esta capacidad se refiere a una conceptualización y abstracción que va más allá de captar y transmitir hechos percibidos por los sentidos. Quizás sería innecesario poner el ejemplo de un menor de corta edad que puede ver, oír y transmitir hechos con detalles aun mejor que los adultos, pero que es imposible que pueda elaborar los alcances personales, familiares y sociales de sus dichos que incriminen a un pariente cercano (vg.: un tío), menor que sin embargo tiene derecho -es titular- a que esa cuestión sea evaluada y decidida. En definitiva, podemos concluir que estamos entonces ante dos capacidades distintas, referidas a actos jurídicos procesales distintos
, y por lo tanto merecedoras de un tratamiento distinto por parte del legislador procesal. El legislador trató la capacidad de ser testigo, pero como vimos no hizo lo propio con la capacidad de hecho del titular del derecho de abstenerse de declarar.
Ante el silencio del Código Procesal Penal sobre la materia, corresponde determinar cómo resolvemos la cuestión. Tal como se refiere supra, calificada jurisprudencia sostiene que “si la ley procesal le concede sólo al testigo la facultad de abstenerse, considera por ende que el mismo está capacitado para asumir la decisión, sin otro tipo de exigencias”, y recuerda además “que cuando la ley procesal ha puesto reparos a la intervención directa de los menores no emancipados o incapaces lo ha hecho expresamente”, con cita del art. 97, CPP
. Esto quiere decir que ante el silencio de la ley, cualquiera sea la edad -o salud mental- del testigo, él mismo será el que tome la decisión, y a esta afirmación se llega al suponer que así lo quiere el Código procesal por no haber dispuesto nada específicamente. A partir de que se trata de actos procesales distintos, que requieren capacidades distintas, y que la naturaleza misma de las cosas nos indica que un menor de corta edad o un demente declarado tal no pueden entender y decir sobre cohesión familiar, rechazamos de plano esa solución. Ante el silencio de la ley, entendemos que tampoco corresponde leer en ella lo que en ella no está escrito.
Pero no sólo el legislador ha callado, pues la doctrina procesal penal tampoco se ha explayado sobre el tema
, ni se han podido hallar concretas referencias jurisprudenciales.
La solución al problema debe buscarse entonces mediante un método sistemático de interpretación, en el que se tengan en consideración tanto las normas constitucionales cuanto las sustantivas y procesales relativas a un caso
, esto es, el conjunto armónico del ordenamiento jurídico, ya que lo que una norma dice o calla es siempre en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general, de modo de resultar su armonización y concordancia entre sí.
En línea con lo dicho, el TSJ ha entendido que ante la falta de regulación específica en la ley procesal penal, resulta idóneo, en principio, y en cuanto hermenéutica supletoria para la regulación del procedimiento penal, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (CPC)
. Esto es lógico pues a pesar del interés privado en juego en el proceso civil, la materia procesal es única y, además, de carácter público. Ahora bien, tampoco el Código Procesal Civil nos ofrece respuesta, a pesar de tener previstas situaciones claramente asimilables (art. 308, inc. 1º, 2º supuesto, CPCCba.)
. Tampoco aquí se determina la capacidad de hecho para rehusarse a contestar preguntas si la respuesta comprometiese el honor del testigo y éste sea, por ejemplo, menor de edad. Inclusive la doctrina procesal civil, generalmente con una aplicación casuística envidiable, no hace referencia a la situación tratada
.
En realidad, como afirma Clariá Olmedo, “los códigos procesales penales no formulan sistematización alguna del elemento subjetivo del acto procesal penal, ni al respecto tiene criterio claro la doctrina” (T.II, pág. 183, parágrafo 471), y ocurre que los códigos procesales penales, e inclusive los civiles, sólo se limitan a regular las capacidades de los sujetos para cada acto procesal. Si los códigos procesales no dicen nada respecto a la capacidad de hecho necesaria para decidir, debemos abrevar entonces en las normas básicas sobre capacidad de las personas, y nos encontramos con que la regulación general y sistemática sobre la capacidad de las personas físicas y jurídicas para ser titular de derechos y para ejercerlos -capacidad de derecho y de hecho-, la hace sólo el Código Civil Argentino. Todas las demás leyes -sustanciales o procesales- se limitan a regular la capacidad de las personas en las materias puntuales que tratan, estableciéndola de manera distinta del Código Civil cuando lo creen conveniente. Así, por ejemplo, la ley electoral provincial les permite elegir a los gobernantes a los argentinos mayores de 18 años (art. 1, Ley Prov. 8767).
En el caso que nos ocupa, ante la inexistencia de norma procesal penal provincial que regule la capacidad referida a la facultad de decidir declarar como testigo, y entendiendo, como se dijo, al ordenamiento jurídico como un conjunto armónico e integrado, corresponde aplicarle los preceptos generales sobre la materia, esto es, las normas generales sobre capacidad de las personas físicas, que se encuentran justamente en el Código de Vélez Sársfield.
Es oportuno señalar que no se trata de una aplicación analógica de la ley civil referida a los menores, sino que se aplican las prescripciones referidas en general a la capacidad de las personas físicas para la realización de actos jurídicos, de los cuales los actos jurídicos procesales son una especie
, y que se hace ante el silencio de la ley que debió reglar la materia. Se trata de la aplicación de la ley que rige en el caso concreto, no de la aplicación analógica de una ley extraña al ámbito del proceso penal.
Lo primero que queda claro es que tienen esa capacidad de hecho para decidir declarar o no, los mayores de 21 años, pues tienen la plena capacidad. Inmediatamente colegimos que los menores de esa edad, sean impúberes o adultos (clasificación sin mayor relevancia práctica), sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan realizar, y en los demás actos intervienen sus representantes necesarios (art. 54 inc. 2º, 55, 57 inc. 2º del CC). En el caso que nos ocupa, no hay ley especial -que debería ser el CPP- que autorice a algunos menores a ejercitar la facultad de que se trata y, por lo tanto, cabe concluir que en el caso de menores de 21 años de edad, tal decisión corresponde a sus representantes necesarios, cualquiera sea la edad del menor. Para completar, el mismo Código nos dice que “cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuviere en oposición con los de sus representantes, dejarán estos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare” (art. 61 CC) -asesor letrado ad hoc-.
En el sonado caso “Sandra Torres”
, el TSJ se refirió tangencialmente al tema que nos ocupa. El planteamiento defensivo atacó de nulo un reconocimiento de objeto practicado por un menor de siete años de edad al que no se le había advertido de la facultad de abstención que le correspondía (nieto y sobrino de los condenados), ni tampoco a sus padres por ser un menor impúber, ni a quien los reemplazara, afirmando además que es nulo porque el menor no estuvo representado por el ministerio pupilar, “siendo que estaban en juego bienes de dicho menor, al ser heredero de la víctima”
. En respuesta a ello, el Máximo Tribunal dijo que la defensa basaba su planteo en disposiciones legales no aplicables al caso, ya que confundía lo testificado por el menor – “formulación de un mero juicio de identidad”- con un acto jurídico otorgado por un incapaz absoluto, refiriéndose entonces (la defensa) al incumplimiento de las formalidades legales previstas en el Código Civil para dicha clase de actos, cuando las exigencias para el acto de reconocimiento en cuestión eran otras, las de los art. 96, 227, 254 CPP
. Vale aclarar que según surge del mismo fallo, al momento del reconocimiento en cuestión ninguno de los familiares del menor estaba acusado ni detenido, con lo que en realidad no eran de aplicación los art. 40, Const. Cba. y 220 del CPP. Pero ésta no fue la razón esgrimida por el TSJ, sino que declaró la inaplicabilidad de las disposiciones del CC al acto de reconocimiento de objetos. Si bien es cierto que la defensa introdujo erróneamente cuestiones patrimoniales que nada tienen que ver con el acto en cuestión, eso no autoriza a decir que las disposiciones del Código Civil sólo se refieren a actos jurídicos con consecuencias patrimoniales. Las manifestaciones efectuadas por el menor en el marco de un proceso constituyen un acto jurídico procesal, que en el caso fue realizado por una persona habilitada por el Código formal cordobés para efectuarlo; pero, insisto, distinta es la cuestión aquí abordada: la capacidad para decidir sobre la facultad de abstención, en donde sí corresponde, como quedó expuesto más arriba, la aplicación de las disposiciones del Código Civil Argentino, ante el silencio del legislador procesal. En definitiva, no se trata de valerse de analogía ni de normas que solo se refieren a la protección de los intereses patrimoniales y civiles de los menores, sino de aplicar las disposiciones generales sobre la capacidad de las personas físicas, esto es, aplicar la norma que regula el caso, pues se trata efectivamente de un problema de capacidad de una persona para un determinado acto jurídico procesal: no el acto de testificar o reconocer, sino el previo de decidir sobre la conveniencia o no de hacerlo.
No se nos escapa que no parece lógico que quien puede elegir gobernantes no pueda decidir sobre la conveniencia de declarar en contra de un familiar, pero la ley no le autoriza a ello
. Quizás corresponda tomar el ejemplo chubutense para una eventual reforma del art. 220 del CPP que precise y reglamente mejor los alcances el art. 40 de la Constitución de Córdoba.
Por último, el argumento varias veces utilizado en situaciones que aparecen entremezcladas con la analizada y que ya sostenía Vélez Mariconde
, de que no parece que se mantenga la facultad de abstenerse de declarar que defiende la cohesión familiar cuando uno de sus miembros la destruye, es una cuestión distinta a la aquí tratada y excede los límites propuestos en este trabajo. •
<hr />
