El dictamen previo de la Junta de Retiros en las fuerzas de seguridad de la Provincia de Córdoba (Nota a Fallo)

Sumario: 1. El caso. II. La doctrina del Tribunal Superior de Justicia. II. a. La imposibilidad de los jueces de revisar los aspectos de oportunidad, mérito o conveniencia en materia de ascensos en la carrera administrativa. II. b. La diferenciación entre discrecionalidad, arbitrariedad y legalidad. III. Colofón
I. El caso
El fallo que se anota en esta oportunidad admite el siguiente compendio: llegan a conocimiento de la Sala Contencioso- Administrativa del TSJ los recursos de apelación deducidos por la parte actora (funcionario policial retirado) y la demandada (la Administración Provincial) en contra de la sentencia dictada en primera instancia por la Excma. Cámara Contencioso- Administrativa de 2a. Nominación, por imperio de la cual se resolvió acoger parcialmente la demanda de plena jurisdicción incoada, declarando nulos los actos administrativos a través de los cuales se dispuso el retiro del accionante y se rechazó el recurso de reconsideración.
Sustancialmente, y en lo que interesa a este comentario, el actor cuestiona los alcances o efectos de la declaración de nulidad que efectuara el a quo; aduce que de manera arbitraria se le negó la concesión de la promoción jerárquica que pretendía, desconociendo de esta manera el derecho subjetivo a la carrera administrativa que el ordenamiento le reconoce. Refiere, además, en apoyo de su postura, que en fecha anterior a su retiro se hallaba en perfectas condiciones de ser ascendido, por lo que la intervención de la Junta de Promociones sólo vendría a cubrir una formalidad insustancial. Finalmente, reitera su pedido de reconocimiento de una indemnización sustitutiva de las promociones jerárquicas que pudieron corresponderle desde la fecha de su retiro.
La demandada, por su parte, se agravia en cuanto sostiene que el acto administrativo por el cual se dispuso el retiro del actor por “razones de servicio” trasunta el ejercicio de una facultad discrecional, habiéndose satisfecho oportunamente los requisitos legales que se imponían como condición previa a la adopción de la medida, arguyendo que el actor ostentaba un derecho subjetivo “debilitado o condicionado” a la permanencia en actividad dentro de las filas policiales. Añade asimismo que el a quo no cuestionó el cumplimiento de esos requisitos, sustentando su pronunciamiento nulidificante en la mera circunstancia formal de no haberse constatado la intervención de la Junta de Retiros, siendo que el dictamen de dicho órgano no tiene carácter vinculante y por ende nada impide al jefe de la repartición o al ministro del ramo propiciar ante el Poder Ejecutivo el retiro de un funcionario policial.

II. La doctrina del Tribunal Superior de Justicia

II.a. la imposibilidad de los jueces de revisar los aspectos de oportunidad, mérito o conveniencia en materia de ascensos en la carrera administrativa
Mediante el fundado voto del Dr. Sesin, el TSJ ratifica in totum la doctrina sentada en los precedentes «Pérez” (Sent. Nº 32/98) y «Badra de Cánovas” (Auto Nº 30/04), doctrina que sirve de pábulo para desestimar las sendas apelaciones deducidas en autos. Con relación al agravio invocado por el actor, el ad quem sostiene acertadamente que el mecanismo a través del cual se producen los ascensos en la carrera policial no es automático ni necesariamente anual, sino que, por el contrario, las promociones se verifican al grado inmediato superior, previo haberse ponderado los antecedentes del candidato por parte de la Junta de Promociones, a lo que sigue la propuesta del jefe de la repartición por ante el Poder Ejecutivo (art. 46º, ley 6702/82). Precisamente, la función que el estatuto policial ha conferido a este órgano no permanente (Junta de Promociones y Retiros) es la de ponderar “…las aptitudes profesionales, intelectuales, psicofísicas y morales que permitan prever un buen desempeño en el grado inmediato superior…” (art. 47º, ib.). Con esta proyección normativa, resulta evidente e incuestionable que en los ascensos se ponderan aspectos de oportunidad, mérito o conveniencia que están reservados a la autoridad administrativa competente, no pudiendo los jueces arrogarse el conocimiento de estas cuestiones so pena de vulnerar lo que la doctrina ha denominado “zona de reserva” de la Administración. De ello se desprende que el actor sólo podría invocar una expectativa, una eventual posibilidad de ser ascendido, máxime cuando el propio estatuto policial reconoce que aun en el supuesto de que el agente haya sido ponderado por la Junta de Promociones, puede ser calificado como “apto para permanecer en el grado” (art. 56º inc. “b”), sin perjuicio de que esta situación habilite el reconocimiento de un suplemento particular por “tiempo mínimo” (art. 89º, ib.). Esta expectativa o posibilidad dista mucho de la configuración de un derecho subjetivo, y con ello se demuestra la improcedencia de reconocer algún tipo de indemnización sustitutiva, tal como lo sostiene el vocal de primer voto en el considerando 9.2.
II.b. La diferenciación entre discrecionalidad, arbitrariedad y legalidad
Con respecto a la apelación deducida por el Estado Provincial, el pronunciamiento anotado “separa las aguas” en su justa medida, delimitando una serie de conceptos que la demandada aglutina de manera improcedente. De la atenta lectura del decisorio se desprende que en la sentencia de primera instancia no se desconoce sino que –por el contrario– se afirma la doctrina según la cual la causal de retiro por razones de servicio “… constituye una fuente indiscutida de facultad discrecional que conforme la zona de reserva del poder administrador se encuentra excluida de revisión judicial, salvo el supuesto de desviación de poder….” (cfme. TSJ, Sala Cont. Adm., “Linch, Napoleón J. c/ Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción-Recurso de Apelación”, 2/7/1996, LL Cba, 1997, pp. 1046/47 con nota de Luz García Reynoso). Por ello, no se encuentra en tela de juicio la política de renovación de los cuadros policiales ni tampoco la indeterminación normativa de la expresión “razones de servicio” o las apreciaciones discrecionales que efectúa la Junta de Retiros y Promociones Policiales. Puede entonces inferirse la primera diferenciación: discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen las facultades discrecionales “…el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto…” (CN. Fed. Cont. Adm., Sala I, “Sandez Marta c/ Consejo Federal de Inversiones”, Rev. La Ley 6/4/1998). Aplicando el principio al caso comentado, se advierte que las “razones de servicio” invocadas por la Administración no podrían ser refutadas por los jueces, salvo que de las constancias de la causa surja la existencia de arbitrariedad u ocultamiento de los verdaderos fines que sustentan el dictado del acto (desviación de poder).
Ahora bien, lo que sí enfatiza el tribunal de mérito es que el procedimiento previo a la emisión del acto de retiro “por razones de servicio” requería el inexcusable cumplimiento de dos requisitos expresamente plasmados en la ley y su reglamentación: 1) el dictamen previo de la Junta de Retiros (art. 56º inc. “e”, ley 6702/82) y 2) la acreditación de una antigüedad mayor a quince años en la institución policial (art. 1º inc. “d”, dcto. 6051/85). Puede entonces afirmarse, sin hesitación alguna, que la intervención de la Junta de Retiros tenía carácter obligatorio en el caso planteado, y como bien lo señala el Dr. Sesin (consid. 10.2) ello nada tiene que ver con la posibilidad que tiene el jefe de Policía de apartarse del dictamen de ese órgano, confundiendo los conceptos de obligatoriedad con vinculación. Sentado ello, se confirma que de las constancias anejadas a la causa puede inferirse que la conformación de dicha Junta de Retiros nunca aconteció.
De esta manera, si la actividad administrativa debe subordinarse al “orden jurídico” (art. 174º, CP) y en el caso en cuestión se ha soslayado el cumplimiento de la ley, el acto administrativo dictado como corolario de un procedimiento cumplido “a medias” se encuentra viciado y procede entonces su invalidación, ya que como bien se ha puntualizado con didáctica verbalización “… si un decreto se aparta de la ley en consonancia con la cual se dicta, se produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente, para transformarse en partes de una relación ley-decreto que se contrastan y se repudian…” (Tribunal Constitucional, Chile, “Feliú Segovia, Olga y otros”, Revista La Ley, 5/12/1997). He aquí entonces la segunda diferenciación: la existencia de un predominio del aspecto discrecional en un acto administrativo no conlleva la permisión de obrar sin sujeción al procedimiento que se haya impuesto como condición previa a la emisión del primero.

III. Colofón
No cabe otra conclusión como no sea la de adherir a los sólidos fundamentos esgrimidos por nuestro Tribunal Superior de Justicia para confirmar la sentencia de primera instancia, ya que de esta manera se garantiza la preservación de la “zona de reserva” de la Administración, pero al mismo tiempo le advierte a esta última que el legítimo ejercicio de potestades discrecionales en nada habilita al órgano actuante para soslayar el cumplimiento íntegro del procedimiento que la ley o la reglamentación imponen en procura de armonizar las prerrogativas del poder administrador con los derechos de los administrados ■

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