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Es notorio el material que la doctrina ha elaborado al analizar el despido por falta de trabajo como presupuesto de disolución del contrato laboral. Resulta interesante la búsqueda porque lleva a espacios mucho más antiguos que la fecha de sanción de la ley 20.744. La falta o disminución de trabajo es una figura creada por el decreto 3330/46 en forma temporaria, cuando se legalizó y se extendió a todos los trabajadores la protección contra el despido arbitrario. Luego se eliminó su temporalidad y se mantuvo la figura incluso al sancionarse la Ley de Contrato de Trabajo.
Se trata de un supuesto de extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de subsistencia y presupone la existencia de un hecho ajeno a la voluntad de las partes que imposibilita su continuación.
El derecho del trabajo, por principio de continuidad de la relación frente a un hecho obstativo, por lo general sólo habilita a la parte afectada a denunciar el contrato con fundamento en el hecho objetivo de que se trata
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En la legislación positiva argentina el tema está abordado de la siguiente manera: 1) Regulación en la Ley de Contrato de Trabajo, 2) Sistema de la ley 25.013 y 3) Reestructuración productiva y el «procedimiento preventivo de crisis». Este estudio se limitará a relevar algunos conceptos derivados del primer análisis, esto es, el emergente del art. 247 de la LCT.
En dicho texto y bajo el título de extinción por causas no vinculadas a la voluntad de las partes se lee: «En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley…». Se trata de un despido motivado, por oposición al arbitrario, aunque distinto de la injuria del art. 242 que determina el despido que la ley llama por causa justificada en sentido estricto. «La razón de la diferencia de efecto con el despido arbitrario es que en el despido del art. 247, visto desde el punto de vista del empleador, no hay ilicitud como sí ocurre con el despido arbitrario en el cual el empleador, despidiendo sin ningún motivo legal invocable, agravia el derecho a estabilidad del trabajador»
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El motivo o causa de este tipo de distracto es un hecho ajeno a las partes. La ley subraya especialmente esa ajenidad del hecho respecto al empleador exigiendo que cuando el motivo sea la falta o disminución de trabajo, ésta sea no imputable al empleador, es decir, provocado por un evento ajeno a éste. La norma aludida receptó en este caso la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 23/5/55 en autos «Hennse; Samuel c. Landrok y Cía, despido» donde se fijó el siguiente criterio: «La falta o disminución de trabajo como causal de excepción del pago duplicado de la indemnización de la ley 11.729, establecido en el decreto ley 33.302/45, debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien deberá probar fehacientemente esa circunstancia»
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La ley indica dos motivos, pero se trata en realidad de un hecho y una conducta cual, es la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, puesto que la fuerza mayor no es un hecho diferente sino sólo una referencia al carácter de ese hecho que puede ser solamente ajeno (inimputable) al empleador, sin por ello originar imposibilidad absoluta (de recibir la prestación laboral del trabajador).
En el supuesto de falta o disminución de trabajo, si bien no existe imposibilidad absoluta de dar ocupación al trabajador, hay en cambio una mayor dificultad u onerosidad. Hay un mayor costo relativo de esa ocupación.
En el caso de la fuerza mayor, el supuesto no sólo es ajeno al empleador, sino que genera una imposibilidad de dar ocupación. Pero además, en el art. 247 esta causal no constituye un motivo autónomo respecto a la falta o disminución de trabajo. Dicho texto normativo trata a la fuerza mayor no como un hecho directamente extintivo sino como un motivo legal de despido.
En forma lúcida, Centeno, López y Fernández Madrid sostuvieron que el interés de la distinción legal es meramente teórico, ya que basta la inimputabilidad del evento (disminución o falta de trabajo) para que se configure el motivo legal y, como se sabe, tal inimputabilidad es un requisito ineludible no sólo de la lesión sobreviniente (art. 1198 cuarto párrafo del CC) sino además de la fuerza mayor.
También se extraen de la doctrina criterios respecto a factores vinculados con la duración que debe revestir el presupuesto de esta falta de trabajo o disminución del mismo. No es suficiente la mera existencia del hecho para producir el distracto. Hay remedios que la ley ha estatuido y que mantienen la coherencia con el principio de continuidad de la relación laboral; tal es el instituto de las suspensiones con invocación de dicha causal, siendo esta alternativa menos grave que la ruptura del contrato. Sin embargo esta posibilidad tiene un límite, y más allá de ese tiempo y de las circunstancias que la normativa analiza, puede el trabajador colocarse en situación de despido. «De manera que, en principio, si el lapso previsible de falta o disminución de trabajo no excede el tiempo de suspensión posible por el mismo motivo, no resultará justificable del despido del art. 247. Más allá de ese tiempo no resultaría exigible, en principio, el mantenimiento de la relación de trabajo»
. Para estos juristas, el régimen legal actual de la falta o disminución de trabajo importa una cierta participación del trabajador en el riesgo de la empresa.
Por otra parte, la denuncia del contrato con invocación de la causal en análisis debe expresar de manera clara e indubitada el motivo que la funda. Si bien la ley no establece una forma
Producido el despido con los elementos verificados, y en caso de controversia judicial, para que resulte viable la causal contemplada en el art. 247 referida a la falta o disminución de trabajo debe el empleador producir prueba respecto de tres presupuestos:
-la falta o disminución de trabajo;
-que no le es imputable el evento invocado, es decir que éste le es ajeno;
-haber respetado el orden legal de los despidos.
La expresión lingüística utilizada por la norma en análisis «fehacientemente justificada» significa que el hecho o los hechos de que se trate «deben ser demostrados con pruebas
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Esta última circunstancia relevada pone en evidencia el papel trascendente que asume el juez frente a la cuestión. Será él quien supere la ambigüedad
de la expresión “fehacientemente justificada” y establezca los límites que la
de la noción produce. Será la tarea judicial la que fijará el marco legal y establecerá el espacio donde deambulará la cuestión. Como se dijo, la ley no exige un tipo determinado de prueba sino la acreditación -que merituará el juez- del supuesto también ambiguo de falta o disminución de trabajo.
El intento definitorio es inútil ya que no resulta viable enunciar un concepto teórico acabado y omnicomprensivo. Se trata de una cuestión de hecho y de prueba, y es finalmente el juez quien decide que la invocada causal ha sido fehacientemente justificada.
Esto que aparece como una cuestión circular puede ser esclarecida si se verifican los elementos que los jueces han tenido en cuenta y se intenta un relevamiento, análisis y clasificación de dichos presupuestos.
Vinculados al interés definitorio se encuentran textos del tipo: «La expresión ‘falta de trabajo’ (art. 247) sugiere que se trata de un supuesto de ineficacia funcional sobreviniente que afecta al elemento «trabajo» del contrato y por tanto resulta más razonable caracterizar la situación como imposibilidad de ejecución de la relación laboral, ya que es el objeto, el elemento de la estructura de los contratos, susceptible de devenir imposible. Este razonamiento excluye del ámbito de la norma la mera dificultad de cumplimiento de la obligación remuneratoria que nunca puede ser jurídicamente imposible y las decisiones de política empresarial motivadas por la frustración de las expectativas de obtención de un beneficio adecuado, ya que quebrantos o la baja rentabilidad de la explotación constituyen riesgos propios del empresario que sólo éste debe asumir por necesidad estructural del contrato de trabajo, que no es asociativo sino típicamente de cambio»
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La preocupación definitoria también aparece como una constante aunque no es conclusiva cuando se expresa: «El concepto de falta o disminución de trabajo deberá ser convenientemente clarificado, pues no cabe ver en él una fórmula fácil para que el empleador eluda sus responsabilidades ante vicisitudes normales de toda empresa a lo largo de su actuar, y menos aún ante el posible manejo negligente o fraudulento, y por consiguiente se puede afirmar que se lo puede entender como una verdadera imposibilidad de seguir produciendo, nacida de hechos externos ajenos a la empresa de caracteres imprevisibles o insuperables»
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Resulta interesante la búsqueda de elementos con que los magistrados del trabajo intentaron desde antaño dar contenido a esta norma cuya escueta expresión no permite inferir con claridad su alcance.
Si un observador externo planteara el interrogante dentro del derecho positivo argentino respecto a qué es el despido por falta de trabajo, una buena respuesta sería: es lo que los jueces dicen sobre los casos sometidos a su decisorio. Esta conclusión sin duda presupone la adopción de una determinada posición ante el derecho, pero que en el caso en análisis resulta una verdad paradigmática.
Los jueces han elaborado a través del tiempo una serie de propiedades relevantes que han considerado necesarias o suficientes, o sólo alguno de estos dos presupuestos, o todos ellos juntos, pero que llevan a sostener que la norma dice o tiene un contenido mucho más amplio que el que de la escueta escritura se desprende.
Hay también otro aspecto que reviste interés ante el estudio y es que las propiedades que los jueces consideran relevantes se acuñan, se adicionan, se limitan y en algunos casos se minimizan o reducen, o se eliminan. Aspectos muchos de ellos que sin duda tienen vinculación con las connotaciones políticas y económicas que sobrellevan los tiempos en los que los pronunciamientos judiciales ven la luz.
El derecho, decía Holmes, es predicción de conducta judicial y esta aseveración adquiere entidad frente a la circunstancia antes apuntada
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Si el conocimiento del derecho se logra mediante el análisis de la jurisprudencia de los tribunales, y en el caso del despido por falta o disminución de trabajo son los jueces quienes construyen esa estructura, se podrá vislumbrar la vigencia o no de presupuestos básicos del derecho del trabajo relevando los resultados del análisis.
El que sólo sabe derecho, sostenía Couture, no sabe ni siquiera derecho, de modo que a veces, para reconocer un problema vinculado fuertemente con la dogmática laboral, no resultan suficientes las herramientas que provienen de esta disciplina. Pareciera válido recurrir a los medios que provee la Teoría del Derecho para reconocer el alcance lingüístico de una norma jurídica, su ubicación dentro del sistema jurídico todo y finalmente el impacto de la misma en el Estado Social de Derecho en que ella aparece inserta.
Como ya se viera, las expresiones textuales de la norma resultan insuficientes a la hora de poder predecir el derecho. Si se desconoce el discurso judicial, resulta difícil determinar el supuesto de aplicación de esa norma.
A menudo se encuentra expresado tanto en el texto elaborado por la doctrina como en la jurisprudencia lo siguiente: «El principio de conservación del contrato de trabajo (art. 10 de la LCT) justifica una interpretación restringida del art. 247, LCT. En tal sentido resulta necesario que la empresa demuestre la perdurabilidad de la falta de trabajo, toda vez que ante un colapso en las ventas pudo haber acudido a medidas menos agraviantes…»
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«El artículo 247 de la LCT, al apartarse de las disposiciones generales que rigen la desvinculación laboral, debe ser aplicado en forma restrictiva y sólo puede ser declarado en aquellos supuestos en que los requisitos exigidos surjan fehacientemente acreditados….»
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Cuando se hace referencia a este tipo de interpretación, se elaboran en consecuencia exigencias probatorias y así aparecen: «las dificultades económico-financieras que puedan afectar al empresario ante determinadas coyunturas del mercado, deben resultar rigurosamente comprobadas, pues de lo contrario de alguna forma resultaría el trabajador vinculado a esos riesgos empresarios a los que resulta ajeno»
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Finalmente se fijan en muchos casos, y como atinentes adicionales a la escueta letra normativa, una serie de requisitos que constituyen una verdadera creación judicial y que a la hora de resolver el caso sometido actúan como propiedades de existencia necesaria.
Cuando se lee en una síntesis de jurisprudencia: «Para justificar los despidos por falta de trabajo el empleador debe probar: a) La existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consiente la prosecución del vínculo; b) Que la situación no le es imputable, es decir que se debe a circunstancias objetivas y que no hay ni culpa ni negligencia empresaria; c) Que se respetó el orden de antigüedad, y d) Perdurabilidad»
, se está diciendo mucho más de lo que el texto de la norma analizada informa. Se requiere, por ejemplo la existencia de una situación subjetiva y objetiva de inimputabilidad, y que la misma tenga extensión considerable en el tiempo.
Y aún hay más, ya que a los requisitos antes expuestos algunos tribunales los consideran insuficientes, puesto que adicionan: «El empleador debe acreditar en forma precisa y certera que ha tomado medidas aconsejadas con buen criterio empresario para superar las dificultades de la empresa a efectos de configurar la inimputabilidad de la falta o disminución de trabajo, toda vez que tratándose de una excepción a la obligación de dar tareas, debe mediar una interpretación de carácter restrictivo»
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Se suma a los requisitos exigidos, la acreditación no sólo de que existe una situación dada; que ella impide o afecta seriamente la prosecución del vínculo laboral; que dicha situación no es imputable en manera alguna al empleador, sino que además, producida en esas circunstancias, no ha sido posible revertir sus efectos, o sea que aun puesta en marcha la condición de buen empresario, no le ha resultado viable cambiar el rumbo de los acontecimientos.
Ante la verificación de que sólo es posible conocer la dimensión del supuesto de despido por falta o disminución de trabajo si se indagan las respuestas de los jueces de grado, se ha intentado una muestra que verifique un espacio temporal y espacial consistente en relevar algunas sentencias paradigmáticas emanadas de las salas que constituyen la Cámara Unica del Trabajo de la primera circunscripción judicial de la Provincia de Córdoba constatándose los siguientes datos:
«…Frente a una situación de falta de trabajo, el empleador debe acreditar que el estado crítico de la empresa no le es imputable y que ha tomado medidas válidas destinadas a paliarlo. En tal sentido, el empleador debe acreditar en forma precisa y certera que ha tomado medidas aconsejadas con buen criterio empresario para superar las dificultades de la empresa a efectos de confirmar la inimputabilidad de la falta o disminución de trabajo, toda vez que, tratándose de una excepción a la obligación de dar tarea, debe mediar una interpretación de carácter restrictivo. La fuerza mayor como causal que fundamenta la falta de trabajo es la misma que prevé el art. 513 del Código Civil, lo que exige probar la imprevisibilidad, la inevitabilidad, la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce. Tal calificación no es comprensiva de las dificultades económicas del empleador o la reducción de la producción, o la disminución del trabajo en general o la recesión del mercado, pues estas circunstancias conforman riesgos propios de la actividad empresaria. El hecho de que la empresa demandada se encontrara en concurso preventivo no la eximía de probar fehacientemente en el juicio laboral que la falta o disminución de trabajo no le era imputable». Sentencia del 26/4/01 en autos «Suárez Jorge H. c/ Orpi SA y Otra- indem. por ant., etc.» del 22/2/00, tribunal unipersonal a cargo del Dr. Carlos A. Tamantini de la Sala Tercera Laboral, Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba.
“…Considero que la decisión de Fiat Auto SA no fue imprevisible para la accionada, fundamentalmente -se reitera- porque la relación que los unía se instrumentaba a través de notas de pedidos por tiempo determinado que posibilitaba conocer la fecha de su extinción, extremo éste que habilita a sostener la inexistencia de la causal de despido invocada. Además, cabe aseverar que esta modalidad del contrato entre las empresas citadas en modo alguno puede afectar el principio orientador en esta materia, indemnidad del trabajador, quien debe permanecer ajeno al riesgo empresario. En suma, entonces, partiendo de esta realidad y teniendo en cuenta que la firma empleadora tenía pleno conocimiento del riesgo que debía asumir, no puede luego de no adoptar las previsiones que exigía la naturaleza tan específica de la prestación de servicios que debía cumplir y la modalidad contractual instrumentada, pretender justificar el despido del actor sosteniendo que la culpable de tal medida sería Fiat Auto SA, máxime cuando no se encuentra acreditado en autos que esa decisión haya sido resistida o cuestionada de algún modo por la demandada, por lo que las figuras alegadas de «fuerza mayor» y su consecuencia «falta de trabajo» como hechos imprevisibles e inevitables quedan absolutamente descartadas y no pueden llevar a la aplicación del art. 247 de la LCT, pues el empresario debe asumir el riesgo de su negocio de acuerdo con las contingencias propias de su actividad. Por último, cabe evidenciar que tampoco ha demostrado la accionada la concreta repercusión que tales circunstancias hayan tenido en el seno de la empresa, lo que también empece para eximirla de su responsabilidad indemnizatoria plena…» Sentencia del 24/11/2000 en autos «Arrieta Manuel Angel c/ Servilim SRL -Demanda- «, Sala Cuarta de la Cámara del Trabajo, Tribunal Unipersonal Dra. María del Carmen Maine.
«La doctrina judicial tiene dicho que la caída de facturación y la demora en el cobro no constituyen sinónimo de ajenidad. Por otra parte, no ha quedado acreditado en autos que la situación aludida haya sido totalmente imprevisible ni la accionada ha explicitado qué medidas adoptó para superar las dificultades que se le presentaron. Cabe agregar, por último, que los datos aportados por la pericia contable resultan incompletos y por ende, insuficientes para acreditar la causal de despido invocada». Sentencia del 24/2/99 en «Nieto Francisco Felipe c/ Farmacia La Calera y Otra -Dda.», Tribunal Unipersonal de la Sala Octava de la Excma. Cámara de Trabajo, Dr. Hugo Bernardo Razquín.
“… El empleador que despidió a los trabajadores invocando causas económicas debe aportar a los autos datos convincentes que demuestren la concreta repercusión de la crisis en el seno de la empresa, como asimismo que adoptó las medidas tendientes a evitar el desequilibrio que lo llevó a esa situación. El desequilibrio económico resultante del riesgo empresario es ineficaz para la admisión de la indemnización reducida por el art. 247 de la LCT. La existencia de una crisis en la industria de que se trata, aunque sea pública y notoria, resulta insuficiente a los fines de justificar las cesantías por razones económicas si no se verifica también que el principal resulta ajeno a las causas del desajuste sucedido, pues allí es donde debe encontrarse la inimputabilidad a que se refiere el art. 247 de la LCT. Sentencia del 31/3/2000 en autos «Oviedo Carlos Enrique c/ Baicor SRL Demanda», Sala Décima de la Cámara Única del Trabajo de la Ciudad de Córdoba, integrada en forma unipersonal por el Dr. Olivio Costamagna.
«…En una disciplina tuitiva como es el Derecho del Trabajo, la interpretación de la norma del artículo 247 debe ser realizada con criterio sumamente restrictivo ya que, si bien no corresponde mirarla con disfavor, sí es del caso analizarla con rigurosidad. Así, para que la misma sea procedente deberá acreditar quien la invoca no sólo la falta de trabajo, sino además que la misma ha sido imprevisible, inevitable e irresistible, amén de que se han respetado las disposiciones de la norma en análisis, en cuanto al orden de antigüedad, prueba que deberá ser contundente y certera a efectos de que no queden dudas en el ánimo del Juzgador de que se han tomado todas las medidas necesarias para evitar la crisis que se invoca, todo ello atento las particulares características de la disposición de que se trata… El Tribunal no se aparte de que la apertura del mercado efectuada irrestrictamente por nuestros gobernantes ha sumido en una difícil situación a las empresas nacionales, como la demandada hasta el año 1997, ya que a partir de esa fecha su mayoría de capital es internacional, situación que obedece al paso de un proteccionismo estatal a un liberalismo
De la muestra utilizada se pueden relevar criterios que aparecen comunes y que importan un cuidadoso entramado de donde se extraen las siguientes líneas: los jueces utilizan sus criterios, clasificaciones y requisitos de admisibilidad como si se tratara de elementos ínsitos en la redacción de la norma que regula el despido por falta o disminución de trabajo.
Se advierte entonces que la mayor o menor exigencia probatoria que surge de los distintos criterios de interpretación de la norma en análisis desdibuja de alguna manera la posibilidad de predecir el derecho.
Olsen Ghirardi formuló en los años 70 algunas reflexiones a propósito de Jerome Frank, y lo hizo sobre una cuestión crucial de la vida del derecho referida a la intuitiva necesidad de los abogados de predecir el pronunciamiento judicial que habrá de dictarse en el caso que tienen entre manos y los ocupa profesionalmente.
En cierta manera -escribía Ghirardi- el abogado ha previsto que el juez resolvería conforme a su demanda y con ello hace una predicción de lo que ocurrirá en los judiciales cuando su causa sea juzgada
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Se trata aquí, nada menos, que de promover la deseable certidumbre del derecho a través de una efectiva predicción del pronunciamiento judicial. Esto se logra en gran parte con un adecuado conocimiento de los criterios utilizados por los jueces para valorar los comportamientos de los litigantes en casos que objetivamente tienen datos constitutivos comunes por semejanza o analogía.
Con frecuencia el pensamiento de los jueces se desarrolla progresivamente porque los distintos casos- en su individualidad- posibilitan un mayor análisis de los elementos comunes y también de los disímiles; a través de esos casos sucesivos el razonamiento se completa, se amplía y se afianza, porque se enriquece con «lo visto» en los casos precedentes y porque éstos son así el fundamento expreso o implícito de la decisión última. Resulta claro entonces que el análisis de los precedentes reviste una importancia fundamental.
«El comportamiento de los jueces en el pasado, expresaba el famoso juez Holmes, permite predecir cuál será su comportamiento en el futuro. Ello presupone, como se ve, una cierta regularidad en la conducta de los jueces»
. Esta aseveración de Holmes aparece desvirtuada por el análisis precedente. La situación de grave crisis económica y política que signó a la Argentina de principios de los años 80, que se tradujo en un serio deterioro del sector industrial, especialmente el de la industria metalmecánica, llevó a los jueces a viabilizar el despido por falta o disminución de trabajo considerando que la crisis que afectaba el sector era una cuestión que constituía un hecho público y notorio, y en consecuencia no requería esfuerzos de acreditación.
Justo López consideraba el caso como una modalidad parcial y especial de la excesiva onerosidad; parcial porque sólo es aplicable al empleador y especial porque no lo libera de responsabilidad sino que sólo reduce la carga de ésta
. Consecuentemente, siempre que el empleador justifique que la existencia de falta o disminución de trabajo, de carácter inimputable, vuelve excesivamente onerosa la prestación, podrá hacer denuncia de los contratos de trabajo afectados por la crisis. En tal orden de ideas, la jurisprudencia consideró que era suficiente la prueba de la falta de trabajo mediante hechos objetivos como la acreditación de stock, pérdidas importantes, retracción del mercado de la empresa o simplemente dificultades comunes que tornen antieconómica la empresa aunque continúe dando utilidades.
En esta óptica se consideraba que probado el hecho extrínseco que aparece como causa próxima del cierre (acumulación de stock, pérdidas, retracción de las ventas, etc.), queda automáticamente configurado el casus que legitima el despido con invocación de causa y pago de media indemnización. Ello así sin tomar mayormente en cuenta que la ley exige como condición
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En la Argentina del nuevo milenio se repite y agrava la situación de crisis económica; no obstante se observa una ratificación de los presupuestos tuitivos. La notoriedad debe ser debidamente acreditada, ha sostenido desde antaño y en forma consecuente el juez Yanzón, quien en oportunidad de analizar los términos invocados «Notorio deterioro y crisis económica que sufre el sector industrial de autopartes», sostuvo que en materia laboral «el deterioro», por sí solo, no puede ser aceptado judicialmente y, en su mérito, no corresponde eximir de pruebas cuando el «notorio deterioro del sector» es invocado para justificar una suspensión o despido. Precisamente por tratarse de materia laboral participamos de la doctrina que requiere la prueba de la notoriedad ya que ésta no se presume»
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Aun en supuestos de acreditación genuina de la existencia de crisis económica que haya impactado en forma directa en el devenir de la empresa, y que esta situación no sea imputable de ningún modo al empleador, se exige además la demostración de que fue imposible revertir este cuadro, aun poniendo la debida diligencia del buen empresario.
Esta interpretación judicial permite no sólo contextualizar la norma en análisis dentro del sistema jurídico todo, sino donde la misma está inserta y vigente, esto es, en un Estado Social de Derecho que requiere la adopción de responsabilidad en el uso del capital de trabajo. •
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