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Con relación al tema del cual se ocupa el trabajo, quisiéramos detenernos en dos aspectos:
El primero se refiere a la ubicación que la reforma constitucional de 1994 le ha dado a aquel derecho al incluirlo como tercer párrafo
El segundo es examinar la finalidad de esa reforma, habida cuenta del sentido que ha venido a darle un pronunciamiento judicial emanado de la Sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, fechado el 28 de octubre de 2002 y dictado en la causa Nº 19.480, «Incidente en autos Thomas Catan», que tanto revuelo causara en su momento y que aparece citado en la nota 8 del trabajo del Dr. Palacio Laje.
Completando esta introducción, deseamos agregar que como el trabajo que nos ocupa se refiere en su título al secreto de la fuente periodística «ante un proceso penal», no parece ocioso advertir que la preservación del secreto de las fuentes de la información periodística no se limita a las causas penales sino que vale también para los casos de informaciones recibidas y publicadas por el periodista en cuestiones extrapenales, como puede ser una de carácter comercial, industrial, financiero, de familia, etcétera, por dar algunos ejemplos: cada vez que un periodista informa algo no tiene por qué revelar la fuente de su información. Ese derecho del periodista reviste en ese sentido carácter absoluto.
El fallo de dicha Corte no se dictó por unanimidad.
La mayoría del tribunal (transcribimos lo que toma de él el caso «Thomas Catan») sostuvo «que el interés público en una eficaz administración de justicia y en perseguir delitos debe prevalecer frente a la dificultad que, se alega, sufriría la tarea de investigación de los periodistas si fueran obligados a revelar sus fuentes de información en una causa criminal».
Por su parte, el voto minoritario optó por una posición menos radical, enfatizando «la necesidad de resolver la cuestión caso por caso, efectuando un balance apropiado entre los dos intereses referidos (el interés público y el interés privado del periodista). Prestó atención al rol de la libertad de prensa, con el que se liga el derecho al secreto de la fuente de la información; pero entre los aspectos que consideraron relevantes a tal fin, «destacaron que para considerar válido que un periodista sea convocado en una causa a revelar su fuente se debe demostrar que la información buscada no pueda ser obtenida por medios alternativos menos destructivos del derecho a la libertad de prensa». En esa misma línea de pensamiento, la decisión en «Thomas Catan» recuerda los parámetros fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para considerar legítima una restricción al ejercicio de la libertad de expresión: «No basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por «otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convención (la aprobada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)».
Puede advertirse en el voto de la minoría la existencia de un conflicto entre un interés público (contar con una administración de justicia que sea eficaz en orden a la represión del delito) y un derecho personal (la libertad de expresión y de prensa, incluyendo esta última el derecho del periodista a mantener en secreto la fuente de la información).
El trabajo del Dr. Palacio Laje, según se desprende de su parte final, parece inclinarse por el voto de la minoría en el caso «Branzburg v. Hayes». Por nuestra parte, nos inclinamos por el voto mayoritario pues consideramos que, en caso de entredicho entre un interés público (tener una Justicia eficaz) y un derecho individual (el derecho al secreto de las fuentes de información del periodista), la elección no puede ser dudosa; con mayor motivo cuando en el caso «Thomas Catan» el interés público no era de menor cuantía: estaba en juego nada menos que una cuestión de corrupción en el más alto nivel (las coimas en el Senado de la Nación).
No se nos escapa lo difícil que resulta a veces deslindar dónde termina un interés particular y comienza el interés público. La libertad de prensa plantea uno de esos casos. Pero nos parece que la existencia de una Justicia eficaz debe gozar de preferencia por cuanto se encuentra ligada con el cumplimiento de ley, valor esencial en toda organización social. Siendo ambos, la buena Justicia y la buena prensa, importantes, nos parece que el aforismo romano, siempre vigente,
Se ha dicho que ese agregado se debió a una moción especial del convencional Antonio María Hernández (ver Oscar Raúl Puccinelli, El hábeas data en el constitucionalismo indoiberoamericano finisecular, incluido en el libro El amparo constitucional, perspectivas y modalidades, de Germán Bidart Campos-Néstor P. Sagüés, Depalma Editores, Buenos Aires, 1999, Recopilación de trabajos varios; comenzando el trabajo de Puccinelli en página 187 y encontrándose la cita en página 265).
En el apartado IV de la resolución del caso «Thomas Catan» se expresa que «los suscritos consideran que lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional no resulta aplicable al caso de autos (donde se reclama el derecho a mantener el secreto de una información periodística, recordémoslo). Se dice en ese sentido que «tanto su ubicación sistemática en el texto constitucional como la discusión mantenida en el seno de la Asamblea Constituyente al ser tratada esta norma sugieren que su operatividad se encuentra ceñida a la acción de hábeas data» (…); fundamentalmente se advierte que la intención del constituyente al establecer esta especial protección fue impedir que el hábeas data sea utilizado para acceder a los registros de información de quienes ejercen la profesión de periodistas». Ésta sería la finalidad de la norma. Se cita en apoyo la opinión de los convencionales Delich, Cullen y Díaz.
Relativizamos la importancia de la discusión operada en el seno de la Convención pues es doctrina generalmente aceptada la que enseña que, sin perjuicio de que los antecedentes parlamentarios pueden ser útiles para aclarar la intención del legislador, no es menos cierto que las manifestaciones hechas en el curso de un debate parlamentario no constituyen la interpretación auténtica de la ley (Eduardo B. Busso, Código Civil anotado, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires 1944, tomo I pág. 148, números 59 al 65, y doctrina y jurisprudencia allí citadas).
Pero la disposición existe, y entonces hay que prestarle atención. Es posible, conjeturamos, que la frase haya sido mal ubicada en el armado final de la Constitución. Pero de ahí a que «no se aplique», como sostiene la resolución de la Cámara, media una distancia que no parece fácil recorrer.
Es relevante, a propósito de esto último, tener en cuenta la importancia que en la redacción de toda ley puede tener una coma, un punto, un punto y aparte omitido, y hasta el lugar de su inserción en el contexto de la ley, pues todo ello puede cambiar su sentido.
Aquí puede haber faltado un «punto y aparte» o tal vez, lo que es más probable en este caso, una mala ubicación de la expresión que estamos examinando. Pero lo que parece no puede hacerse es sostener que ese artículo 43 no cubra el derecho al secreto de la fuente de información: aunque esté mal ubicado, está ahí para desmentirlo. Y entonces el artículo 43 no podría ser dejado de lado.
Sobre ese artículo 43, Helio Juan Zarini (Constitución argentina comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 195) hace notar que el artículo se refiere sucesivamente al amparo judicial (1º y 2º párrafos), al hábeas data (párrafo 3º) y al hábeas corpus (párrafo 4º); y en cuanto al agregado final de su tercer párrafo, sostiene que «preserva
En nuestra opinión, la cita que la resolución en Thomas Catan hace del artículo 14 de la Constitución refuerza nuestra idea de existencia de un error de ubicación. El hecho de enlazar en un mismo párrafo el hábeas data, que tiene una finalidad precisa (tomar conocimiento de datos que atañen a una persona), con el derecho del periodista a mantener en secreto la fuente de su información, cuestión relacionada con la libertad de prensa del artículo 14 -la preserva in totum, decía Zarini -, trae como resultado que la parte final de ese tercer párrafo del artículo 43 deje mal parados en el fallo “Thomas Catan” el principio lógico de razón suficiente y la congruencia que necesariamente debe presidir todo razonamiento. Consecuencia, esto último, de lo primero.
Intentaremos demostrarlo.
Ese párrafo tercero del artículo 43 nos hace ver que el hábeas data no tiene como sujeto «al periodista» sino «a toda persona».
Nos dice al mismo tiempo que el hábeas data no ha sido puesto para otra cosa que para resguardo de la intimidad de las personas -tal es la opinión del propio Zarini y del convencional Antonio María Hernández, a estar a la nota 159 de la obra ya citada del primero-; aunque suele dársele mayor amplitud (cfr. Oscar Raúl Puccinelli, en páginas 255 y siguientes de su trabajo ya citado). Lo cierto es que de acuerdo con la norma, el objeto del hábeas data es que la persona interesada pueda «tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad». Y no cualquier dato, sino solamente aquellos «que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes».
Tercero, no persigue otro objeto que obtener «la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos» (los «datos referidos», sujetos de la oración). No se trata, entonces, de preservar y mantener en secreto datos pertenecientes a un periodista.
Consiguientemente, el derecho del periodista a mantener en secreto las fuentes de su información no constituye razón suficiente del hábeas data; como consecuencia de lo cual tampoco se advierte congruencia entre aquella frase y el resto del artículo. Si lo que se ha buscado es «preservar
Es de hacer notar que la Constitución española de 1978 ha separado correctamente ambas cuestiones: legisla el hábeas data en su artículo 18.4 y la libertad de prensa y la intangibilidad del secreto de las fuentes de la información en su artículo 20.1.
Se hace difícil entonces coincidir con la opinión del tribunal de alzada cuando en el caso «Thomas Catan» descarta la aplicación del artículo 43. Pensamos, por el contrario, que el texto constituía un fundamento legítimo; lo cual no impide reconocer, ciertamente, que hayan sido pertinentes para la decisión del caso la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, hoy con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución). Frente al agregado al artículo 43 de que venimos hablando, estos documentos internacionales, en la Argentina, frente al derecho al secreto de la información consagrado en el artículo 43, no serían en esta materia otra cosa que más de lo mismo.
Compartimos, entonces, lo decidido por la Cámara, con las salvedades antes expresadas. Desde luego, la nuestra no es más que una «opinión» respetuosa de la de los demás, que trasladamos al papel usando del consejo atribuido a San Agustín: «En lo opinable, la Libertad» •
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