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El denominado cramdown, regulado en el art. 48 de la ley 24.522, constituyó en su momento uno de los institutos incorporados por la reforma concursal de 1995 que motivó mayores debates. Adviértase a esos fines la numerosísima lista de trabajos citada por Ernesto Martorell
, quien se asombra por los “ríos de tinta que se han gastado sobre el abstruso art. 48”. La realidad se impuso: el art. 48 siguió dando motivo a polémica, y la dedicación de muchos jueces, que aplicaron la norma con inteligencia y sensibilidad, lo convirtió en un instituto clave en la estructura de la ley concursal.
Algunos autores
lo vieron como una alternativa de salvataje de la empresa, aun cuando la ley no imponía ningún recaudo o garantía para asegurar que así fuese. Mosso
puso de relieve que el acceso de una empresa al proceso de reorganización del art. 48 presupone que esta se encuentre en funcionamiento o la unidad productiva pueda volver a funcionar, y que no sea simplemente una forma de venta forzada de la hacienda comercial sino que agregue como un “plus” caracterizante, el mantenimiento o puesta en marcha de la explotación. Así se protegía la organización empresaria y la fuente de trabajo, valores claves del quehacer económico. Este sector de la doctrina afirmó que la finalidad del instituto, perseguida a través de la intervención de terceros, es hacer operativo el principio de conservación de la empresa, permitiendo que más allá de la suerte del empresario, pueda establecerse una oportunidad de saneamiento para los establecimientos económicamente útiles y viables.
Otros autores
, por el contrario, entendieron que la figura constituía una mera transferencia de las participaciones societarias de la deudora que no aseguraba la continuación empresaria y que no seguía la directiva central del derecho comparado en orden a la existencia de un plan de empresa que viabilizara el mentado saneamiento. Esta corriente de pensamiento entendió que el salvataje de la empresa era en rigor “una transferencia de activos con previo arreglo del pasivo”, o mejor dicho, “una venta forzada de capital social”
. Como puntualizara Maffía
, el salvataje, al no traducirse en un plan de saneamiento, permitía que el proceso culminara en la desactivación de la empresa con el consiguiente vaciamiento de la finalidad del instituto.
Pese a las críticas y divergencias doctrinarias, el “cramdown a la criolla”, o mejor dicho, sistema de “salvataje” empresario, exhibió, durante el período de vigencia de la ley 24.522, o sea, desde el 18/8/95 hasta su derogación por la ley 25.563 del 14/2/2002, resultados positivos, tal como puede consultarse en los repertorios jurisprudenciales.
En el texto originario del art. 48, introducido por la ley 24.522, el legislador concursal pretendió seguir los precedentes del derecho comparado, pero a la postre reglamentó un instituto con características particulares que lo diferencian tanto de la legislación norteamericana como de la europea. En efecto, es cierto que el denominado cramdown de la ley 24.522, si bien se inspiró en la legislación norteamericana, no siguió, al menos, tres aspectos básicos de ésta, a saber:
a)en la ley de bancarrota estadounidense el cramdown se dirige a todo tipo de deudor;
b)requiere la existencia de un plan de empresa; y
c)es facultad del juez “imponerlo” a todos los acreedores en caso de que sea “justo y equitativo”, aun cuando no obtenga las mayorías legales.
A su vez, tampoco el salvataje del art. 48 siguió la legislación europea, en especial la francesa e italiana.
La normativa europea se dirige, en primer lugar, a las grandes empresas en crisis, cualquiera sea el ropaje jurídico del deudor. Lo relevante es el emprendimiento empresario por la significación que tiene en la actividad socio-económica y en el mantenimiento de fuentes de trabajo.
En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina “período de observación” de la empresa, que está a cargo de funcionarios especiales designados por el juez con el objeto de analizar la viabilidad de la explotación y proponer un plan de reorganización.
En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la formulación del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los acreedores y también el juez tiene la facultad de imponerlo, más allá de las mayorías que se obtengan.
Ni en Estados Unidos ni en Europa se pone en duda el interés público vigente en materia concursal. La pertenencia al mundo capitalista no les impide ver la realidad en orden a los plurales intereses imbricados en el quehacer empresario. Recuerda Dasso
que en las legislaciones de avanzada el salvataje se concreta sobre la base de un plan de reorganización, con un adecuado control judicial. Por un lado, la Bankcruptcy Act del US Code contiene preceptos que encuadran normativamente el plan exigido al deudor, o en su defecto, posibilita a un tercero y faculta al juez para imponerlo bajo ciertas condiciones. El autor citado
expresa que en el derecho continental europeo predomina la tendencia administrativa y el ejemplo más clásico es Italia donde el procedimiento concursal de “las grandes empresas en crisis” se dirige a todo tipo de empresa individual y, sobre todo, a aquellas de magnitud laboral, pudiendo iniciarse el proceso a instancias del empresario, uno o más acreedores o del Ministerio Público. La ley italiana contiene expresamente el objetivo bajo el procedimiento de criterios del programa de saneamiento.
Por su parte, la
De las directivas señaladas precedentemente se sigue que no se advierte en la legislación argentina la explícita definición de los objetivos del saneamiento del art. 48.
Por el contrario, podemos señalar las siguientes diferencias y notas particulares:
a) sólo beneficia a determinado tipo de sujetos;
b) no existe ningún estudio sobre la viabilidad de la empresa ni mucho menos un plan empresario;
c) la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero cambio de dueño y no asegura la continuación empresaria.
d) es opinable la viabilidad del “cramdown power”, de conformidad al art. 52, segundo párrafo de la ley 25589.
La ley 25.589 reeditó el texto del art. 48 que había sido derogado y/o suspendido por la ley 25.563 del 14/2/2002, pero con una formulación diferente en aspectos realmente relevantes cuyo reingreso a la normativa vigente provoca, sin duda, nuevos debates y confusiones.
En su primera parte, el art. 48 sigue puntualizando que en caso de fracaso del acuerdo preventivo de ciertas personas jurídicas, antes de declarar su quiebra corresponde abrir un segundo período de negociación o doble vuelta concordataria abierta a terceros interesados en “comprar” la sociedad, mediante un acuerdo previo con los acreedores.
La primera cuestión que surge en la nueva articulación legal es la relativa a la aplicabilidad del “cramdown power” como paso previo a la aplicabilidad del art. 48.
En efecto, antes de abrir el período de concurrencia o doble vuelta, cabe analizar el funcionamiento del “cramdown power” a tenor del art. 52, segundo apartado, pues de haberse configurado los recaudos legales de dicha norma, el juez no debería obviar este derecho de la concursada.
La nueva ley 25.589, al establecer la posibilidad de que el juez pueda homologar el acuerdo e imponerlo a la totalidad de los acreedores, exige una interpretación de congruencia sobre este aspecto de no fácil solución.
La deudora podría reclamar, con todo derecho, que no corresponde abrir la segunda vuelta si se ha tipificado la hipótesis del art. 52 inc. b) de la ley 25589. En consecuencia, la apertura del registro del art. 48 recién podría realizarse una vez desechada la alternativa del “cramdown power”, pues el deudor tiene la facultad de invocar la configuración de los requisitos del art. 52 b), aun cuando, a la postre, sea el juez quien debe resolver si aplica este poder de “imponer” el acuerdo. En esta línea, el juez debería dictar una resolución similar a la del art. 49 pero no declarando la existencia de un acuerdo que no se ha logrado sino abriendo la etapa impugnatoria previa a la homologación para, en su caso, “cramdear”, es decir, “imponer” el acuerdo.
Una segunda línea de interpretación puede afirmar que del texto del art. 48 se sigue que para estos sujetos no corresponde analizar el “cramdown power” como cuestión previa sino que debe abrirse el salvataje, y la eventual aplicabilidad del art. 52, segundo apartado, quedará a las resultas de la doble vuelta.
La nueva articulación legal permite cualesquiera de las dos interpretaciones, lo que demuestra que la facultad del art. 52 inc. b) ha sido incorrectamente injertada en el ordenamiento concursal, lo que apareja problemas de hermenéutica en su aplicación concreta.
En orden a los sujetos beneficiados el texto legal sigue legitimando solamente a las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas donde el Estado nacional, provincial o municipal sea parte.
Como se advierte, aun cuando se siga afirmando que el instituto reglado en este art. 48 se inspira en la protección de la empresa, en realidad se trata de una mera transferencia del poder societario con previo arreglo del pasivo.
En consecuencia, la tutela de la empresa es un valor subyacente que no aparece suficientemente estructurado en el ordenamiento del instituto.
De todas formas, como negocio indirecto, el cambio de conducción societaria permite formalizar una vía de saneamiento de la empresa.
En rigor, la jurisprudencia, incluso antes de la sanción de la originaria ley 24.522, ya había tenido casos en los cuales la empresa concursada vendía su paquete accionario y quien obtenía las conformidades concordatarias era la nueva conducción societaria, viabilizando el mantenimiento de la explotación empresaria. Esto es lo que sucede en el denominado “cramdown a la criolla”.
La deudora, al advertir la imposibilidad de obtener un acuerdo por sí sola, busca mediante la venta de sus cuotas y/o acciones que el nuevo dueño realice las inversiones necesarias que permitan salvar la empresa y que den viabilidad al acuerdo con los acreedores.
El salvataje de la empresa se obtiene a través de la negociación societaria que siempre ha estado presente en las situaciones concursales.
A la luz del texto normativo y de su aplicación jurisprudencial, la doctrina ha descripto las notas particulares del cramdown y ha definido su naturaleza jurídica con el objeto de dotarlo de autonomía frente a otros institutos jurídicos similares. Así, Martorell
y Dasso
expresan que se trata de un negocio jurídico indirecto y forzoso para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege del control social jurídico interno, art. 33 inc. 1 de la ley 19.550, transmitiendo la titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda comercial. De este modo, resulta necesario recordar que no puede hablarse técnicamente de “transferencia de la empresa”, pues para que el rescate funcione la empresa debe subsistir.
Como ya enseñaba Mosso
, la empresa sigue siendo la misma y la sociedad que la explota sigue siendo la misma; todo lo que ocurre es el reemplazo de los accionistas de la sociedad en concurso, la cual, inmodificada, explota una empresa igualmente inmodificada. En una palabra, lo que se va a transferir se relaciona sólo con el aspecto interno de la sociedad concursada y consiste, tal como lo hemos afirmado y lo ratifica hoy el nuevo texto del art. 48, en la titularidad de la participación de los socios o accionistas de la sociedad concursada. Por el contrario, el derecho comparado enseña que siendo la finalidad de este tipo de institutos jurídicos el saneamiento de la organización empresaria, el ropaje jurídico debe ser indiferente pues están en juego plurales intereses que desbordan al empresario e implican la actividad económica y el consiguiente mantenimiento de las fuentes de trabajo. Así, hemos dicho que en la legislación europea lo relevante es la envergadura de la empresa y no el tipo social adoptado. En igual sentido, en la legislación norteamericana el cramdown puede ser propuesto por cualquier tipo de deudor y por ende, beneficia tanto a la pequeña como a la gran empresa.
Este período de doble vuelta no es viable para los siguientes sujetos que carecen de legitimación legal:
a) personas físicas, a despecho del nivel de la organización empresaria que desarrollan;
b) otras personas de existencia ideal que no sean las expresamente habilitadas por el art. 48;
c) personas jurídicas que no pueden ser sujeto de concursos preventivos, como son las aseguradoras o entidades financieras;
d) cualquier clase de persona, aun las mencionadas en el encabezamiento del art. 48, cuando se trate de pequeños concursos.
Una cuestión particular se abre en torno a las asociaciones mutuales que son excluidas por el nuevo texto del art. 48, pero que habían sido incluidas como sujetos concursales por la ley 25.374.
En una palabra, cabe preguntarse si esta inclusión debe mantenerse también en orden a la viabilidad del cramdown. Una primera respuesta lleva a un resultado negativo, pues la naturaleza del vínculo asociativo en las mutuales y la falta de una organización empresaria con fines de lucro parecería no dar fundamento a la aplicación del cramdown.
El texto del art. 48, luego de señalar en qué casos corresponde aplicar el cramdown, establece que el juez tiene un plazo de dos días para disponer la apertura de un registro en el expediente para que, dentro del término de cinco días, se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital de la concursada, a efectos de formular propuestas de acuerdo preventivo.
Como surge del nuevo texto, ya no se utiliza la expresión “adquisición de la empresa en marcha”, sincerándose la finalidad del instituto que es la transferencia de las participaciones societarias, aun cuando no pueda olvidarse que constituye un negocio indirecto para adquirir el control y manejo empresario.
Este segundo período de negociación tiene como finalidad que otras personas distintas de la concursada adquieran, por vía de negociación, el capital social o se les reconozca el derecho de su transferencia, siempre que acuerden con los acreedores el modo de satisfacción del pasivo con las mayorías del art. 45, a saber, la mayoría absoluta de acreedores verificados y admisibles que representan las dos terceras partes del pasivo quirografario.
Este procedimiento conlleva un nuevo agregado de la reforma de la ley 25.589 en cuanto legitima también a la deudora, en caso de existencia de inscriptos, a intervenir en la nueva etapa concordataria y que, por ello, Rouillón
nomina período de concurrencia.
Así lo señala puntualmente el art. 48 inc. 4º, al puntualizar que el deudor “recobra” la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
La cuestión nos lleva a otro debate por demás interesante.
Así, no cabe ninguna duda de que, si en este nuevo período que Rouillón
llama de concurrencia compiten los terceros y la concursada, no parece viable que puedan anotarse como interesados los socios y/o accionistas y/o directivos de la empresa deudora. El autor citado señala que se trata de la transferencia de las participaciones societarias de los cuales son titulares los socios y que, a diferencia del régimen originario de la ley 24.522, al seguir compitiendo la concursada aparece un interés contrario y/o criterio de competencia que impide la actuación de los socios accionistas o gerentes.
Por el contrario, Dasso
dice que “una primera aproximación llevará a advertir que la operatoria no será diversa a la anterior. El accionista que en una operación determinada tuviere un interés contrario al de la sociedad no está impedido de concretarla. Sólo tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a ella y la sanción, en caso de vulnerar la norma, será la responsabilidad por daños y perjuicios, pero sólo en tanto sin su voto no se hubiese logrado la mayoría estatutaria o legalmente establecida por la ley para obtener decisión vinculante. Sólo los votos “decisivos” emitidos en conflictos de intereses son reputados nulos, y si en la respectiva asamblea el accionista se abstuvo de votar y además puso de manifiesto su interés -obligación de lealtad y buena fe, rasero común en el ordenamiento jurídico-, son válidos los intereses particulares contrarios a los de la sociedad. Habría bastado en tal sentido con su exposición leal, noticia a la sociedad y abstinencia absoluta -carencia de toda gravitación- de la voluntad particular del accionista en la formación de voluntad social (art. 248, LS)”.
No termina de convencernos la argumentación del conocido maestro, aun cuando permite advertir la opinabilidad de la cuestión. Como se advierte, existe un conflicto de interés evidente ya que el cramdown tiene como objetivo la compra del paquete accionario, más allá de la gravitación o no del voto del accionista en orden a la formación de la voluntad social. En estas épocas en que la transparencia es una exigencia imprescindible de las instituciones jurídicas, la respuesta al cuestionamiento del citado autor se enfrenta con la realidad negocial y por ello, un autor como Rouillón se inclina por la negativa. La jurisprudencia deberá ponderar las circunstancias concretas de cada caso y evitar conceptualismos o soluciones dogmáticas para no restarle eficacia al instituto.
Ahora bien, tratándose de autoridades de la deudora, o sea, directores o gerentes, e incluso síndicos, la solución es indudablemente negativa y definitiva. El directivo no puede competir por cuenta propia o de terceros con la sociedad, salvo expresa autorización de la asamblea de accionistas en cuya deliberación debe abstenerse de intervenir, tal como lo mandan los art. 272 y 273 de la Ley de Sociedades. Con relación a la sociedad de responsabilidad limitada, entendemos que tanto el socio como el gerente requerirían la autorización expresa y unánime de los socios, de conformidad al art. 157, tercer párrafo, de la ley 19.550.
En síntesis, hoy el nuevo texto del art. 48 es más limitado en cuanto al término de interesados registrados, tal como se ha podido analizar previamente.
La norma agrega en el segundo párrafo del inc. 1º la exigencia de que los interesados al inscribirse depositen el importe que el juez establezca para afrontar el pago de los edictos. Dicho depósito es recaudo de admisibilidad de su inscripción en el registro, por lo que ésta puede ser denegada por el juez si no se acredita el mentado depósito dentro del plazo que el juez determine
.
El cronograma actual prevé esta nueva publicación edictal sin especificar su forma y contenido, por lo que corresponderá al juez determinar la oportunidad, contenido, lugar y frecuencia de la publicación.
El inc. 2º del art. 48 mantiene la previsión legal de que, si transcurrido el plazo previsto en el inc. 1º no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra. Lo dicho pone de relieve que la concurrencia de la deudora a esta segunda vuelta depende siempre de que existan terceros inscriptos pues su ausencia obliga a declarar la quiebra. Esta cuestión impondrá que en la práctica sea la misma deudora la que negocie con los interesados para lograr su inscripción, aun cuando sólo sea formal y así obtener el derecho de concurrir a la segunda vuelta.
Una de las modificaciones relevantes y/o reformulación del nuevo texto del art. 48 lo constituye este tercer inciso que dispone que existiendo inscriptos el juez debe designar al evaluador que refiere el art. 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario.
La figura del evaluador incorporada por el art. 262 constituye una modificación expresa de la ley 25.589 en orden al período de concurrencia reglado en el art. 48.
Su función es asignar un valor a las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada a fin de que el juez tenga fundamento técnico para resolver sobre dicha valuación.
Asimismo, en caso de que el tercero oferente hubiera obtenido el acuerdo de los acreedores, el evaluador debe dictaminar sobre el valor presente del pasivo quirografario con el objeto de que las participaciones societarias tengan la misma merma que los acreedores, de conformidad a las pautas enunciadas por el art. 48 inc. 7º.
La ley establece que pueden actuar como evaluadores los bancos de inversión, las entidades financieras autorizadas por el BCRA y los estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad.
El sistema de designación es realmente complejo y no coadyuva a la necesaria simplicidad del sistema.
La norma señala que la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores y que de dicha lista el comité propondrá una terna sobre la cual elegirá el juez.
No se advierte el motivo por el cual deba intervenir el comité de acreedores en la elección de la terna, cuando al existir la lista conformada por el tribunal jurisdiccional se imponía el sorteo como forma de designación absolutamente objetiva.
En efecto, el eventual criterio de elección de la terna será más que discutible y luego el juez tendrá que elegir entre los ternados, también sin tener pautas objetivadas en la norma, todo lo cual desmerece y complica el sistema innecesariamente.
Por ello creemos que seguirá siendo fundamental que el juez utilice el mecanismo del sorteo para seleccionar finalmente a quien debe elegir para el cargo de evaluador.
El inc. 3º del art. 48 dispone que la valuación de las participaciones societarias debe establecer el valor real de mercado ponderando:
a) el informe del síndico, art. 39, inc. 2 y 3º;
b) altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;
c) incidencia de los pasivos posconcursales.
Esta nueva pauta evaluativa referida al valor real de mercado de las cuotas o acciones sociales de la concursada tiende a modificar el viejo texto del art. 48 que hacía referencia al valor contable.
Como afirman Rouillón
y Dasso
, la locución “valor real de mercado” no tiene la precisión que se pretende y, obviamente, las cosas valen lo que el mercado decide según parámetros contingentes y muchas veces transitorios y de un alto contenido de volatilidad.
Por ello, tal valor constituye en realidad un pronóstico más o menos aproximado en orden a la situación de la empresa.
El evaluador tiene un plazo de 30 días hábiles para presentar su informe al juzgado y éste puede ser observado dentro de cinco días sin que ello dé lugar a sustanciación alguna.
Como se advierte, el plazo de valuación es realmente notable:
a) En primer lugar, está todo el período de designación que carece de plazos ciertos y donde el comité deberá elevar la terna al juez y luego éste proceder al sorteo y/o designación del evaluador, amén del término para aceptar el cargo.
b) En segundo lugar, corre el período de treinta días durante el cual el evaluador realizará el estudio pertinente y elevará la pieza técnica evaluativa del valor de las participaciones societarias.
c) En tercer lugar, sigue el período de observaciones de cinco días, debiéndose tener presente que será necesario hacer conocer a los terceros interesados la presentación de la evaluación, la que no tiene una fecha cierta, más allá de que los “cramdistas” tengan que concurrir a la oficina martes y viernes para notificarse de las novedades y pueda sostenerse que la presentación del informe técnico se notifica
d) Por último, el juez debe dictar resolución estableciendo el valor de las cuotas o acciones y obviamente, como no existe norma alguna en orden a los plazos puede estarse o al principio general de los cinco días que regla el art. 273 de la ley 24.522 y/o a los plazos para dictar sentencia reglados en los códigos de rito, de conformidad al art. 278.
En definitiva, el período evaluatorio insumirá fácilmente un plazo aproximado de cincuenta días, lo que demuestra el alongamiento que tiene el actual cramdown que no se condice para nada con la pretensión de celeridad del procedimiento concursal.
A continuación de la resolución judicial de determinación del valor de las cuotas y/o acciones se computa lo que el inc. 4 del art. 48 denomina negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo.
Este período de concurrencia habilita a competir en forma simultánea a plurales sujetos, ya sean tercero y/o la misma concursada a los fines de obtener las conformidades para el acuerdo preventivo.
El plazo es de veinte días hábiles para que los acreedores destinatarios de la o las propuesta/s puedan prestar su conformidad a una, a varias o a todas ellas.
También está prevista la celebración de una audiencia informativa, cinco días antes de vencido el plazo para negociar las propuestas de acuerdo.
La fecha, hora y lugar de realización de dicha audiencia se estableció en la resolución mediante la cual el juez definió el valor de las participaciones societarias de la deudora concursada.
La relevancia de esta audiencia está dada por la circunstancia de que ella constituye la oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de dicha audiencia. Obviamente si existen varios oferentes, todos deben concurrir al acto colegial.
Hemos dicho que se consagra la posibilidad de la sociedad concursada de formular propuestas nuevas o distintas compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
La inclusión de la sociedad deudora como parte en la segunda ronda confirma el criterio definido por el proyecto del Ministerio de Justicia 89/97 que así lo establecía.
Esta segunda oportunidad no implica derecho a inscripción como surge con claridad de la lectura de todo el texto legal.
El derecho de la deudora a participar en el período de concurrencia es consecuencia de la previa inscripción de terceros interesados y no implica la posibilidad de que la sociedad se inscriba originariamente en el registro.
Esta incorporación trae consecuencias negativas en orden al debate que hemos reseñado en los párrafos precedentes sobre la posibilidad de que los accionistas intervengan en la segunda ronda.
En efecto, en el anterior texto del art. 48 la alternativa de transferencia constituía una operatoria útil para terminar con un eventual conflicto entre socios, permitiendo la consolidación del control como lo explicó Dasso
en diversas oportunidades.
Hoy, bajo el nuevo texto, aun cuando pensamos que los accionistas estarían legalmente habilitados para inscribirse como “cramdistas” y, por ende, para proponer acuerdo a los acreedores, no cabe ninguna duda de que la intervención de la concursada y el entrecruzamiento de intereses van a dar lugar a debate sobre este aspecto.
En este sentido ya hemos también adelantado la opinión negativa de Rouillón, quien entiende que no pueden ser “cramdistas” ni los accionistas ni los socios de la concursada.
La nueva redacción del art. 48, en el inc. 6º, puntualiza que quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento de los veinte días.
Las mayorías son iguales a las que rigen durante el período de exclusividad, de conformidad a los art. 43 y 45 del estatuto concursal.
El mismo inciso 6 del art. 48 de la ley 25.589 puntualiza que si el primero que hubiera obtenido las conformidades de los acreedores es la deudora concursada se aplican las reglas previstas en el período de exclusividad, art. 49 y siguientes.
Por el contrario, si quien hubiese demostrado la obtención de las mayorías es un tercero debe transitarse la etapa de la adquisición del paquete accionario, de conformidad al inc. 7º del art. 48.
Como lo puntualiza Dasso con toda claridad, el nuevo sistema sigue privilegiando una carrera contra el tiempo, en lugar de priorizar la oferta que contuviera el mejor precio que es la condición justificante desde el punto de vista constitucional de la transferencia forzosa que es la naturaleza jurídica del cramdown.
En este aspecto, cabe recordar que en las legislaciones europeas y norteamericanas el derecho al cramdown se concreta sobre la base de un plan de reorganización y, por ello, el procedimiento tiene un sustento del cual carece nuestra legislación.
En otro orden, el art. 48 en su penúltimo inciso define las alternativas para la transferencia del paquete accionario cuando quien obtuvo las conformidades de los acreedores fue un tercero.
En esta línea, si como resultado de la valuación las cuotas o acciones representativas del capital, éstas carecieran de valor positivo, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera su titularidad juntamente con la homologación del acuerdo.
Es indudable que en este caso, atento la falta de valor de las cuotas o acciones sociales, el tercero que acordó con los acreedores de la concursada nada debe pagar o negociar con los socios.
Por el contrario, si el valor fijado judicialmente fuera positivo, corresponde establecer una quita comparativa o en la misma proporción en la que se reduce el pasivo quirografario a valor presente como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.
En esta hipótesis hay que proceder a una nueva valuación, de conformidad al inc. 7.b) del art. 48 que exige un nuevo dictamen del evaluador que ajuste el pasivo quirografario a valor presente y determine en qué proporción se reduce de conformidad al acuerdo obtenido por el tercero.
En este nuevo dictamen el evaluador tiene que tener en consideración para ajustar el pasivo la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional, así como también la posición de riesgo de la empresa en el mercado.
El valor presente del pasivo quirografario debe cotejarse con el valor atribuido en la oportunidad de la valuación de las participaciones societarias y de dicha comparación surgirá la proporción en que debe reducirse el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada.
Una vez definido judicialmente el valor de las participaciones societarias, con la correspondiente merma establecida en el inc. 7.b) del art. 48, para que ta
