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El delito de “usurpación por despojo” descripto en el art.181 inc.1° del Código Penal refiere: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad, despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produjo invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes”.
En este delito, descripto dentro del Título “Delitos contra la propiedad”, el objeto es un inmueble y, como tal, la forma de apoderarse de él no podrá ser la sustracción. Los inmuebles
.
Dentro de dicho objeto no se comprenden los inmuebles por accesión física, ya que “…estando adheridos al suelo, no pueden ser tenidos ni poseídos sin el terreno…” y, si se los separa, pasan a ser muebles
y susceptibles de ser objeto de otras figuras delictivas (hurto, robo). Cabe aclarar que la protección legal alcanza el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre el dominio, como el condominio, pero también defiende al tenedor, al poseedor, al usufructuario, etcétera, que no son propietarios.
La propiedad en el delito referido no se protege con relación “… al título de dominio del inmueble o al título del derecho real, sino con relación al hecho de la tenencia, posesión o cuasiposesión, esto es, respecto al ejercicio efectivo de la tenencia, posesión o cuasiposesión a que el título confiere derecho, o de la tenencia o posesión ejercida sin título que dé derecho a ellos. Por lo tanto resulta indiferente el examen de la legitimidad o ilegitimidad del título que confiere derecho a tener o poseer el inmueble o a la cuasiposesión del derecho real…”
. En igual sentido se inclina Buompadre, quien expresa que: “La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva con prescindencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la ocupación. Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe, o viciosa…”
. Parece, entonces, no haber dudas de que en el delito de la usurpación lo específicamente amparado no es el derecho en sí sino el hecho de la tenencia o posesión, entendida como tener la cosa bajo su poder. Basta la “existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa”; se protege el hecho y no el derecho a la misma.
Vemos así que el
La acción típica en este delito es la de “despojar”, lo cual tiene un sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo; despojo que debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo
. Los medios que exige la figura son los taxativamente descriptos en el artículo; de lo contrario no habrá tipicidad. Así se menciona a la violencia -interpretándose dicho concepto como fuerza en las cosas o violencia en las personas-; amenazas -violencia moral-; el engaño, que puede consistir en un ardid o también en una simple mentira; el abuso de confianza, cuando el sujeto activo se aprovecha de la situación en que se lo ha colocado, luego de autorizarlo a ingresar al inmueble por otra causa, y se mantiene en él como ocupante, o intervirtiendo el título a través del cual ya se le había permitido el uso o goce de un derecho real sobre el inmueble; y por último la clandestinidad, cuando los actos por los cuales se los tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse (art. 2369, CC).
Pero para explicar con mayor detalle lo anteriormente expuesto, permítasenos explayarnos un poco más sobre el tema.
A los efectos prácticos es importante tener en cuenta que la usurpación por despojo es un delito “instantáneo de efectos permanentes”; el estado de desposesión que crea no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de ésta
; la infracción a la ley se produce en el instante de la perfección de la acción y como tal se agota ahí, aunque subsistan sus efectos
; y a partir del momento en que se produjo el desapoderamiento es cuando debe comenzar a contarse los plazos para la prescripción de la acción penal -la que puede ser interrumpida o suspendida-, los que en un principio son los que fijarían el tiempo del fiscal de Instrucción “para hacer cesar los efectos del delito” -que en el caso de la usurpación por despojo son tres años-, lo cual surge de una interpretación del art.302, CPP de la Pcia. de Cba al regular la investigación penal preparatoria: “Finalidad: La investigación penal preparatoria deberá impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores”.
Habíamos mencionado precedentemente que la protección penal en el delito de usurpación por despojo alcanzaba al hecho de la posesión y no al derecho sobre la misma, y haciendo un paralelismo con el derecho civil, éste último también protege mediante las llamadas “Acciones Posesorias” las distintas relaciones reales que pueden establecerse entre persona y cosa -en este caso, entre persona e inmueble-; y con relación al tema que nos interesa nos referiremos solamente a las acciones posesorias atento a que el Código Civil también protege la posesión y la tenencia mediante la “acción policial de mantener” y la “acción policial de despojo”; en ellas se protege el
El derecho penal protege a quien se encuentra poseyendo, más allá de la legitimidad del título que ostenta, aun cuando haya entrado en contacto con la cosa -el inmueble- incluso por un hecho ilícito, ya que el desposeído en primer término no podrá recuperar la cosa por mano propia y deberá recurrir a las vías legales, aunque esto tiene su excepción como luego veremos.
Es el derecho civil el que protege en forma más completa el “hecho de la posesión”; no quedan dudas de que Vélez Sársfield en la redacción del Código le otorga a aquélla el carácter de “hecho” y no de derecho. Como fundamento legal contamos con lo expuesto por el autor en el art.2468: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales”, Luego el art. 2469 dice que “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales” (Ley 17711), y finalmente el art. 2470 que expresa: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.”. Como vemos, estos artículos nos están alertando de que el derecho común protege a la posesión en todos sus tipos y le otorga acciones posesorias al damnificado para que se defienda en el hecho de la posesión, pero excluyendo a aquel que no tenga por lo menos un año la cosa sin “vicios”; concretamente, el art. 2473 expresa: “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias si su posesión no tuviese, al menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.
Como este artículo lo demuestra claramente, el Código Civil también contempla los medios comisivos mencionados en el inc.1, art.181, CP, aunque en forma más detallada este último, y éstos están en el art. 2364, CC: “La posesión será viciosa… siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviere por un abuso de confianza”. Y luego define los medios diciendo: “La posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza…” (
Al respecto y siempre en relación con los inmuebles – que es de lo que estamos hablando –, cabe recordar la clasificación de la posesión, la que de acuerdo con lo reglado en el Código Civil se divide en: Legítima: Cuando sea en ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones del Código Civil; Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no la tenía para transmitirla (art. 2355). La Ilegítima, a su vez, se divide en De buena fe, cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere sin duda de su legitimidad, y De mala fe, la que a su vez se subdivide en “no viciosa”, cuando el poseedor, en la época de la adquisición, haya debido conocer la ilegitimidad de su posesión o haya tenido razones para dudar de ella. La posesión de mala fe es “viciosa” cuando sea violenta -material o moral-, clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse (art. 2369, CC), o por abuso de confianza, cuando se recibe la cosa con obligación de restituirla (art. 2372, CC)
.
Esta posesión viciosa, como adelantáramos más arriba, describe alguna de las formas mediante las cuales se configura el delito que estamos estudiando, coincidiendo en algunos aspectos, pero para determinar cuándo dichos vicios constituyen los medios mediante los cuales se configura el delito, habrá que estudiar el caso concreto.
El Código Civil fija una forma de purgar los vicios de la posesión, y éstos se purgan al año de cesar de hecho el vicio, porque al año el anterior poseedor pierde las acciones posesorias (art. 4038, CC)
, las que se dan al poseedor anual no vicioso contra actos de turbación, acción posesoria de mantener, y contra actos de desposesión, acción posesoria de restituir. Dichas acciones posesorias se conceden para mantener o recuperar el hecho de la posesión y no el derecho al dominio; para ello se encuentran las acciones reales -reivindicatoria, confesoria y negatoria-, que son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado. El principal efecto de la sentencia es ordenar la restitución de la cosa al propietario. Se diferencian con las acciones posesorias en que estas últimas corresponden a los poseedores, mientras que las reales corresponden a los propietarios o titulares de acciones reales y tienen como fin la declaración de un derecho y, particularmente en el caso de la acción reivindicatoria, obtener la restitución de la cosa. Una vez vencida una parte en el juicio posesorio, queda la posibilidad de iniciar el petitorio; pero si se intentan las acciones reales sin haber interpuesto antes el posesorio, se pierde la facultad de iniciarlo posteriormente en caso de ser vencido en la acción real primeramente interpuesta. En las primeras se discute solamente el hecho de la posesión; en las reales, el derecho de poseer (
De todo lo anteriormente expuesto no cabe duda, entonces, de que nos estamos refiriendo a un mismo hecho, el de la posesión ilegítima en nuestro caso, contemplado por dos órbitas, la penal y la civil, que para nada deben excluirse entre sí; todo lo contrario, ya que el derecho es uno solo y no debemos descuidar en la usurpación los conceptos dados por el Código Civil. Avalando esto, Buompadre expresa en la obra mencionada: “En opinión de Creus, el de clandestinidad es un término técnico que no puede marginarse del significado que le da el ordenamiento jurídico. El intérprete debe remitirse al concepto civil de clandestinidad para estimar la idoneidad típica del modo de despojo”
. Si hay que ir al Código Civil para definir un concepto, hay que ir en todo, ya que el ordenamiento jurídico es uno solo y no podemos pasar por alto contradicciones, las que, en el caso que nos ocupa, sólo son aparentes, como luego veremos.
Ahora bien, el derecho penal actúa en protección de derechos previamente definidos cuando es violado uno de ellos, en nuestro caso, el derecho al “hecho de la posesión”, mientras que el derecho civil, madre del Derecho, nos define la “posesión” y, consecuentemente, nos dice cuándo vamos a tener un derecho, y cuando se atente contra éste, aquí comienza a actuar el derecho penal.
Pero, tanto cae bajo el derecho penal el hecho cometido contra el poseedor del inmueble que se alejó de éste por un tiempo de diez días y cuando regresó advirtió que había sido despojado, como cuando éste quiere, por mano propia –incluso siendo el titular registral– hacer justicia e intenta sacar a su despojante de su morada, lo que indefectiblemente quedará comprendido en el tipo del art. 181 inc.1, CP.
Cuando el art.2470, CC, expresa: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde…”, está protegiendo también al usurpador que despojó al poseedor, incluso cuando éste último pretenda, luego de un lapso, recobrarla por mano propia – ya que siendo un delito instantáneo, no podemos hablar de legítima defensa porque el delito ya se consumó y ya no se podrá impedir o repeler el curso de la acción –, y se dará con que su usurpador goza de un derecho, el de “repulsar la fuerza con más fuerza”. Y si el ahora poseedor no pudiese lograrlo y es vencido, podrá recurrir a las vías legales y tiene dos caminos: el penal, denunciando la usurpación cometida por quien fuera su víctima en la usurpación cometida con anterioridad, situación que lo colocó a él en el hecho protegido en el art. 181 inc.1º; y el civil, que por intermedio de las acciones posesorias protege “el hecho de la posesión” si se dan los requisitos para su legitimación; concretamente, el derecho civil protege al poseedor que por el término de un año tuvo la cosa sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina (art. 2473, CC).
Teniendo en consideración todo lo anteriormente expuesto, supongamos que se presente un caso en que el autor del delito de usurpación haya ingresado a un inmueble por medio de la violencia, se consume el delito, y luego transcurra el lapso de un año, purgue “el vicio” y se convierta en un poseedor legitimado por el derecho civil para iniciar las acciones posesorias contra un posterior atacante, a quien él mismo despojó anteriormente. Y en este caso, mediando denuncia penal de quien fue desposeído, pero que dejó pasar un año y así que purgara los vicios, cómo podría el fiscal de Instrucción hacer cesar los efectos del delito, si ya nos encontramos frente a un poseedor que, amparado por el derecho común, puede defender por las vías legales el “hecho” de su posesión.
No es menor la cuestión posesoria, ya que el paso del tiempo otorga derechos que en la órbita penal no pueden ser claudicados. Entonces, en este caso, si bien ya se ha consumado el delito, pasado el año al damnificado no le queda otra alternativa que iniciar una acción real reivindicatoria, ya que cesaron los vicios de la posesión del actual ocupante y no se podrá ir en su contra mediante las acciones posesorias; deberá ir por las reivindicatorias, a la vía civil, y es aquí – después de pasado el año de purgar los vicios – en que el fiscal no podrá intervenir para hacer cesar los efectos del delito; le corresponderá decidir al juez civil a quién, en definitiva, le corresponde el derecho de poseer.
El poseedor de mala fe que se encontrare poseyendo por veinte años adquiere el inmueble por prescripción adquisitiva: “usucapión veinteñal”; entonces aquí estamos hablando de un derecho de dominio sobre la cosa. Si el fiscal pudiera perseguir los “efectos del delito” para hacerlos cesar en cualquier tiempo, podría darse el caso de que, en ese momento, el autor del delito de usurpación sea el titular del dominio por prescripción adquisitiva y tenga que desocupar el inmueble y entregarse al mismo usurpador, que ahora es el dueño de la cosa. Pero ello no es así, ya que los efectos del delito tienen -si no cesan antes- el plazo de duración que tiene la acción penal para hacerlos cesar, y ésta prescribe cuando, con arreglo a los términos y condiciones establecidas por la ley, se ha extinguido por efecto del tiempo transcurrido a partir de la comisión del delito. Pero la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio, lo cual puede repetirse indefinidamente; entonces imaginemos que por cualquier causa se haya interrumpido la prescripción de la acción frente al delito de usurpación y el actual poseedor se encuentre próximo a adquirir, sentencia mediante, esa propiedad por usucapión veinteñal, o que ya la haya adquirido: estaríamos frente al absurdo jurídico antes reseñado de hacer cesar los efectos del delito entregándoselo a quien hoy es el titular dominial.
Si bien el ejemplo precedente es de difícil realización, no lo es el caso del usurpador que esté un año en el inmueble, haya purgado los vicios de la posesión y se encuentre decidido a adquirir por prescripción adquisitiva un derecho de dominio que le está reconociendo el derecho civil; entonces no se podría utilizar la vía penal para hacer cesar los efectos de un delito que defiende “el hecho de la posesión” de quien ya es poseedor no vicioso, porque se estaría interrumpiendo su legítima posesión que adquirió luego de un año en el inmueble sin los vicios, cuando ya las acciones posesorias, que defienden también “el hecho de la posesión”, no podrían ser interpuestas contra él, sólo pudiendo, el anterior dueño, presentar demanda por la acción reivindicatoria, que no defiende el hecho sino el “derecho” sobre el inmueble en cuestión.
El derecho que otorga el CC tiene un fundamento práctico, y es que en cuestiones de inmuebles se prioriza su explotación efectiva, la utilización productiva del suelo; y si alguien no saca provecho de aquél, está contemplado legalmente que un tercero pueda hacerlo, comportándose como verdadero dueño, aunque haya ingresado en forma violenta, clandestina o por abuso de confianza, purgando estos vicios luego de un año; y si logra estar veinte años en estas condiciones, podrá adquirir un derecho de dominio sobre el mismo, cumpliendo con los demás requisitos que no son del caso mencionar. No quiere decir que estos veinte años no puedan ser interrumpidos; pero luego del año, quien pretenda hacerlo no contará con las acciones posesorias que, al igual que la usurpación, defienden el hecho posesorio, y deberá ir al fondo de la cuestión entablando la acción reivindicatoria que se ocupará del derecho sobre el inmueble.
Con respecto a la entrega del inmueble, debemos advertir que no es un tema sencillo, como lo demuestra la previsión que toma el art. 238 bis, CPP de la Nac., que bajo el título Reintegro de Inmuebles expresa: “En las causas por infracción al art. 181, CP, en cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez podrá fijar una caución si lo considerare necesario”. Como vemos, no son pocos los recaudos que debe tomar el juez una vez decidido a ordenar una medida de tal naturaleza. Cuando expresa “podrá”, le está dando la facultad para que contemple el caso concreto y decida de acuerdo con ello, no siendo obligatoria la entrega, siempre previamente haber constatado la verosimilitud del derecho por parte del damnificado, que es, justamente, lo que aquí se cuestiona. Y aun cuando aquel se haya acreditado, el juez considerará si es conveniente, fijar una caución.
Finalmente, no debemos olvidar que los “efectos permanentes” de cualquier delito corren una suerte diferente del hecho en sí, ya que aquellos pueden desaparecer antes de que opere la prescripción de la acción penal (la que comienza a contarse desde la consumación del hecho), y justamente aquí radica el dilema que nos ocupa, ya que es un caso en el que los efectos permanentes caducan jurídicamente, aunque de hecho persistan, y es indispensable conocer cuándo esto ocurre, pues el fiscal deberá saber si le corresponde o no actuar para hacerlos cesar. En este sentido, “…Tiene importancia el problema de la cesación de la permanencia. Esta termina, en primer lugar, cuando concluye el estado que la constituye, cualquiera que sea su causa. Sin embargo, aunque continúe el estado material creado por el autor del delito, la permanencia cesa jurídicamente si ya no depende de él hacerla cesar, por estar imposibilitado para actuar por una causa que no le es imputable; o cuando interfiere una causa jurídica con efecto jurídico extintivo (por ej., el perdón en los delitos de acción privada) o preclusivo (sentencia definitiva) de la responsabilidad; o cuando una causa jurídica (como la prescripción o la derogación de la norma que la impone) extingue la obligación de actuar violada por el hecho omisivo…”
. Y en el caso que nos ocupa -la usurpación-, los efectos pueden desaparecer incluso al día siguiente del hecho consumado, por ejemplo, cuando el autor abandona, voluntariamente o no, el inmueble; cuando se lo compra a su víctima; cuando el fiscal ordena su lanzamiento antes del año, etc., o cuando -como sostenemos- ha adquirido un derecho el usurpador, que le otorga el CC luego de un año en posesión del inmueble en las condiciones antes reseñadas, haciendo cesar jurídicamente los “efectos permanentes” de la usurpación; la víctima no tiene posibilidades en el derecho penal de lograr el lanzamiento del inmueble de su agresor, pero quedará latente la responsabilidad de éste por el hecho delictivo ya consumado.
Ante la existencia del delito de usurpación por despojo, una situación de gran impacto social que es injusta, no caben dudas de que el fiscal de Instrucción debe hacer cesar los efectos del delito debiendo la víctima recuperar el inmueble usurpado. El interrogante es en qué momento o dentro de qué plazo debe hacerlo.
Si tomó conocimiento antes del año de la usurpación, deberá actuar para desocupar el inmueble, y si conoció después de que transcurriera un año, no significa que el delito no se haya consumado y que el autor, eventualmente, deba responder por el mismo; pero para actuar, el fiscal de Instrucción deberá tener en cuenta las consideraciones mencionadas precedentemente sobre esta figura penal que describen la relación entre ambas ramas del derecho, la Civil y la Penal.
No se pretende dar una solución al interrogante planteado sino, simplemente, sugerir una postura desde el derecho civil, el que protege una situación análoga a la usurpación -como se vio- con casi idénticos medios comisivos, pero con consecuencias muy distintas; habrá que analizar el caso concreto sin perder de vista la equidad y la legislación completa que rige en los supuestos analizados •
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