ESCUCHAR
la capacidad humana de cometer errores…”
Noah Gordon, La Doctora Cole,
Roca Editorial de Libros, Barcelona, 2011
El tema que se analiza en el presente trabajo, esto es, el
En la actualidad preocupa el aumento de la conducta delictiva antes referenciada, atento a la propagación de las redes sociales a nivel mundial y el acceso a éstas por parte de niños de cada vez más corta edad.
Por tal razón, pretendemos analizar las diversas aristas que hacen a este delito desarrollando los distintos elementos que lo componen, las fases que atraviesa así como cuáles son los medios para prevenirlo.
La Convención sobre los Derechos del Niño celebrada en el año 1989, de la Organización de las Naciones Unidas, que tiene jerarquía constitucional a tenor del art. 72, inc. 22 de nuestra Carta Magna, establece:
“…Artículo 34: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos…”.
El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños frente a la explotación y abuso sexual, del año 2007, fue el primer tratado internacional en incluir el grooming en su contenido, atento el crecimiento de casos de abuso sexual, de los cuales resultaran víctimas menores de edad que previamente mantuvieron contacto con sus victimarios a través del ciberespacio.
En el 2008, Argentina sancionó la ley 26388 y adaptó su legislación al “Convenio sobre Cibercriminalidad” realizado en Budapest en el año 2001. Luego, adhirió al mencionado Convenio.
En el año 2010, España, a través de la Ley Orgánica 5/2010, incorporó al Código Penal el Capítulo II bis en el Título VIII del Libro II, destacándose el artículo 183 bis, regulador del delito de
Canadá contempla el grooming en el art. 172.2 del Código Penal, denominando dicha conducta bajo el nombre de
En nuestro país, teniendo en cuenta los antecedentes aludidos, con fecha 13 de noviembre de 2013 el Congreso de la Nación sancionó la ley Nº 26904, promulgada por el Ejecutivo con fecha 4 de diciembre de 2013, la cual reza:
A los fines de sancionar la ley referida, se tuvieron en cuenta los siguientes factores, a saber:
• La especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los menores de edad y con relación al
• La idea de lograr la protección integral de los menores.
• Las posibilidades de que el autor se valga del anonimato y la creación de identidades alternativas.
• La necesidad de una legislación clara que no deje márgenes de impunidad producto de la interpretación.
• La realidad de la captación de menores, generando una relación de confianza que propicia un encuentro para consumar el abuso sexual.
• El daño psicológico que se genera en los menores.
• El riesgo de que se envíen fotografías inconvenientes.
Al encontrarse castigado el delito estudiado en el Capítulo IV Título III de nuestro Código Penal, más precisamente bajo el título de “Delitos contra la Integridad Sexual”, lo que se protege es la “intangibilidad o indemnidad sexual”, entendida ésta como el derecho al desarrollo de la sexualidad progresivo, libre de injerencias indebidas que pudieren torcer la evolución natural de ese aspecto de su personalidad.
Teniendo en cuenta que las víctimas del delito son menores de edad (menores de 18 años de edad), lo que se pretende es proteger a dicha franja etaria, extremadamente vulnerable ya que no cuenta con madurez física, psíquica y sexual suficiente para poder decidir su propio plan de vida sexual, sin que pueda prestar su válido consentimiento en esta materia; como consecuencia, se encuentran expuestos a ser el objetivo principal de las acciones deliberadas llevadas a cabo por un adulto para, en un principio, establecer lazos de amistad, al tiempo que satisface sus deseos sexuales mediante el envío de material de contenido sexual por parte del menor o –lo que es peor– “preparar el camino” para lograr un encuentro posterior con fines sexuales.
Puede ser autor de la conducta delictiva cualquier persona (no requiere características especiales al respecto) con capacidad penal, es decir, mayores de 16 años de edad, atento lo establecido por la ley Nº 22278, a saber:
Tal como lo hemos precisado, las víctimas de este tipo de conducta delictiva son los menores de edad. Se encuentra especificado en nuestro Código Civil, en su art. 126, qué se entiende por menor de edad, léase: “…Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (18) años…”.
La acción reprochable al autor está dada por el contacto que establece el adulto con el menor de edad para ulteriores fines disvaliosos, entendiéndose por contacto, en este sentido, la comunicación existente entre el menor y el adulto, que, como requisito propio de este delito, deberá realizarse teniendo en cuenta alguna de las tres formas establecidas en el artículo 131, CP:
En el delito bajo análisis pueden diferenciarse las siguientes etapas que atraviesa la relación entre la víctima (menor de edad) y el victimario (mayor de edad), a saber:
2. Consolidación de la relación: Incluye con frecuencia confesiones personales e íntimas entre víctima y victimario, consolidando la confianza ya obtenida y profundizando sobre su vida, gustos y costumbres.
3. Suministro de material sexual: Mediante diferentes tácticas, adaptadas a la personalidad de la víctima (seducción, provocación, comparación con otros menores o mostrando imágenes de contenido progresivamente más pornográfico), el victimario trata de conseguir que el menor lleve a cabo conductas con un claro contenido sexual, por ejemplo, desvestirse frente a la webcam de la computadora, enviarle fotografías selfies desnudo o tocando la zona genital, o que realice otro tipo de expresiones de connotación sexual.
4. Chantaje: Con el material comprometedor para el menor obtenido en la fase anterior, el victimario lo chantajea para obtener mayor cantidad de material, ya sea más fotos, transmisiones de tocamientos en las zonas pudendas en directo o bien lograr el encuentro físico entre ambos para abusar sexualmente de él.
Tipo Subjetivo
El delito analizado es de tipo doloso; no admite que el autor pueda haber obrado con culpa. Sumado a ello, un elemento específico subjetivo: “la finalidad de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, el cual debe encontrarse presente en la ejecución de la conducta consciente y voluntaria por parte del autor al momento de contactarse con la víctima menor de edad.
Tanto el error excusable como el error inexcusable respecto de la edad del sujeto pasivo conducen a la atipicidad de la conducta delictiva, atento que esta figura no admite la culpa por parte del autor, como ya dijéramos.
Al tratarse de una figura delictiva que no limita la intervención del sujeto activo, en cuanto simplemente dispone que se trate de persona mayor de edad la persona que ejecute el acto, es posible la participación en sus diferentes alternativas, siendo éstas: coautoría, autoría mediata, instigación, complicidad necesaria y complicidad no necesaria.
La Legislatura de la Provincia de Córdoba sancionó la ley Nº 10222/14, publicada en el Boletín Oficial con fecha 3/10/2014, que establece:
a) La confección y difusión de recursos didácticos, bibliográficos y digitales que permitan conocer los riesgos y peligros relativos al uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, tales como correos electrónicos, redes sociales, chats, juegos en línea y telefonía móvil, entre otros;
b) La capacitación de docentes y alumnos del profesorado mediante talleres, seminarios y clases especiales orientadas a acompañar a los estudiantes, desde una mirada reflexiva, en el uso responsable de las Tecnologías de la Información y la Comunicación;
c) La información y asesoramiento a las familias de la comunidad educativa, y
d) El asesoramiento sobre el modo de actuar en caso de detección de posibles situaciones de
Decreto Promulgatorio N° 1040/14”
la evitación del
1) Enseñar a los menores los peligros de la Red y a no revelar datos personales a quienes hayan conocido por Internet.
2) Ubicar la computadora en un lugar de tránsito de la familia, desde donde se pueda ver las actividades que se realizan en ella, impidiendo –dentro de lo posible– colocarlo en la habitación de los menores.
3) Evitar que los menores chateen pasadas las 22.00.
4) No instalar una
5) Explicar a los menores que no utilicen nicks (sobrenombres usados en la web) que puedan llegar a dar a conocer su edad, como por ejemplo, Ceci10; Alejo1999, etc.
6) No aceptar ni agregar a desconocidos. El menor debe asegurarse si la persona que va a agregar es realmente un conocido. Para hacerlo puede preguntar a sus contactos si es conocido por ellos.
7) Por supuesto que es más que importante hablar con los hijos o amigos de que existen estos hostigamientos que se pueden encontrar en Internet y que, por tanto, en el momento en que detecten una situación de riesgo o en la que un tercero comience a solicitarles temas relacionados con aspectos sexuales, lo comunique inmediatamente.
El Tribunal condenó a siete años de prisión al acusado José Antonio Canario por encontrarlo penalmente responsable de haber cometido los delitos de hostigamiento sexual contra menores o
Cabe aclarar que en la provincia de Córdoba es difícil encontrar jurisprudencia dado que se analiza una figura delictiva relativamente nueva, por lo que no se expedido aún tribunal alguno al respecto en la actualidad.
Un hecho reciente tuvo como víctima a Micaela O., de 12 años de edad, oriunda de la ciudad de Bahía Blanca, quien luego de permanecer 30 días desaparecida apareció sin vida. Resultó de un engaño de parte de Jonathan Luna, de 26 años de edad, realizado a través de la red social Facebook. El victimario se hizo pasar por una niña de la misma edad de la víctima tiempo antes, con quien entabló una ficticia amistad. Escudado en perfil falso de Facebook, citó a Micaela para que se encontraran personalmente, a lo que ella accedió el mismo día de su desaparición. El asesino confesó luego que la había matado porque la menor no había querido mantener relaciones sexuales. Se descubrió más tarde que en su perfil falso se encontraba en contacto con numerosas menores de edad, probables víctimas futuras.
Tras este análisis, nos permitimos disentir respecto a la manera en que se incorporó al Código Penal de nuestro país.
La conducta especificada en el art. 131, CP, “contactar a un menor por cualquiera de los medios o vías tecnológicas especificadas”, en sí misma es atípica, y mientras no traspase los límites de cualquiera de los delitos que protegen la integridad sexual, no puede ser punible en tanto sólo son actos preparatorios. Por ello, no puede contemplarse como una figura penal autónoma.
Distinto hubiera sido el caso en que se hubiera reprimido la conducta del mayor de edad que, simulando o no ser menor de edad, tomara contacto por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos con un menor de 13 años y mantuviera diálogos o le hiciera relatos de contenido sexual.
Por ello, más allá de la respuesta que debe brindar el Estado ante este tipo de delitos que surgen con la evolución tecnológica, lo cual torna más vulnerables a los sectores más débiles como son los menores de edad, son los padres quienes deben contribuir con el diálogo con sus hijos a la concientización sobre la existencia de estas prácticas de pedófilos, que se valen del anonimato que ofrecen hoy los medios tecnológicos.
Nuestro país está obligado no sólo a legislar, sino que debe efectuar una campaña nacional para la concientización de niños y adolescentes acerca de la existencia y consecuencias del
Se trata de llevar a la práctica programas que enseñen a los menores el valor y las consecuencias que pueden tener sus propias acciones, como se implementó en nuestra provincia a través de la ley referenciada.
Evidentemente, nuestro Estado debe establecer políticas gubernamentales y públicas respecto de esta grave problemática y no sólo una política criminal.
Esto se traduce en que las autoridades que ejercen el control social formal, también faciliten la prestación de adecuados recursos económicos y logísticos para su adecuada indagación, lucha y castigo.
Ésta es –sin duda– una imperiosa exigencia que deviene de la plena aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, pretendiendo dar respuesta inmediata al conflicto que se suscita y dejando de lado lo más importante que es concientizar a la sociedad de los peligros a los que se encuentran expuestos los más pequeños.
Balcarce, Fabián – Arocena, Gustavo; “Child
Balcarce, Fabián (Director); “Derecho Penal – Parte Especial – Libro de Estudio – Tomo I”, 4ª. edición, Editorial Advocatus, Córdoba, 2014.
https://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/convencion_derechos_nino_integra.pdf
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/220000-224999/223586/norma.htm (Ley Nº 26904)
http://internet-
