La acción penal se extingue, conforme lo dispone el art. 59, inc. 3 del C. Penal, por la prescripción. Según surge del art. 63, la prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse. Según el art. 77, los plazos a que el Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del C. Civil. A su vez, el art. 23 de este último dispone que los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el calendario gregoriano, y por el art. 24 se ordena que el día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; que los plazos de días no se contarán de momento a momento ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha
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De acuerdo con el art. 67 del C. Penal, la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito, lo cual supone que primero se ha cometido un delito y que, con posterioridad a él, se ha cometido otro, y así sucesivamente. A medida que se cometen nuevos delitos, la prescripción se va interrumpiendo, sin importar que el nuevo delito sea idéntico al que se cometió con anterioridad o que represente la lesión de otro bien protegido. Conforme a las reglas del C. Civil, si en un mismo día se cometen dos delitos distintos en tiempos distintos y éstos son instantáneos, la prescripción de ambos comenzará a la medianoche de ese día. Si por el contrario, una de esas infracciones es instantánea y la restante permanente, la prescripción de la acción penal comenzará, para este último, desde que ese delito dejó de cometerse. Conforme al sistema del Código, los tiempos no son acumulativos sino que cada delito prescribe separadamente del otro
. Puede ocurrir todavía que si el delito es material, de resultado, éste no ocurra el día en que se ejecutó la acción tendiente a ese resultado sino en tiempo posterior. Si ésta fuera la hipótesis, la prescripción comenzará desde que se produjo ese resultado
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En caso de concurso aparente, y en razón de que se trata de un solo y determinado hecho, aunque las circunstancias que pueda contener el tipo sean susceptibles de ser ejecutadas en tiempos distintos, la ejecución de ellas no importará tener la ejecución de hechos distintos y la prescripción comenzará a contarse desde la medianoche en que el delito se consumó
. En caso de concurso ideal, lo que supone unidad de tiempo y la comisión de dos delitos, el comienzo de la prescripción de la acción penal ocurre, precisamente, por la unidad de tiempo, cuando al cometer un delito se comete por ello el restante. En el concurso real, y por ser los hechos independientes, la regla es la que establece el art. 63.
¿Qué ocurre en el delito continuado? En una palabra, ¿comenzará la prescripción desde que se ejecuta el primer delito o cuando se ha cometido el último? La cuestión no parece ser del todo simple en razón de que, si el delito es continuado, es uno solo, y por lo tanto situado al margen del concurso real
. Mas queda otro problema: ¿se interrumpirá la prescripción del primer hecho tras la comisión del segundo, y así sucesivamente? Frente a la prescripción, ¿puede entenderse que el delito continuado puede ser tenido como delito continuo, según la expresión del art. 63? Estas son las cuestiones que frente a la prescripción puede ofrecer el delito continuado. Es intuitivo que el curso de la prescripción recién comenzará cuando se ejecute el último hecho, y no desde que la continuación delictiva ha dado comienzo, cuando se ha cometido el primero
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Trataremos de saber, porque lo creemos importante, si la expresión “continuo” del ya recordado art. 63 admite el delito continuado, o solamente saber si con ese término se ha querido limitar el punto a los delitos permanentes. Advertimos, como punto de partida, que el delito continuado no se comete en un solo tiempo sino en distintos tiempos, de lo cual resulta que esta modalidad delictiva tiene que ver, y mucho, con el tiempo. Se trata pues de un delito que no puede ser considerado sino en función del tiempo o de su tiempo. Pero, a diferencia del delito permanente, lo permanente son los efectos porque el delito continuado no puede ser, a su vez, un delito permanente.
Sabido es que el delito continuado no se halla definido o conceptualizado por el C. Penal, pero es posible obtener su presencia en el art. 55 cuando éste se refiere al concurso real y lo construye sobre la base de hechos independientes; la idea del delito continuado se puede obtener por lo que no es el concurso real: toda vez que los hechos ya no fueran independientes sino dependientes entre sí, esa relación impedirá que los hechos cometidos sean distintos delitos sino que constituirá una unidad representada por un solo y único delito. Para el concurso ideal, y para el concurso real, quedan por lo menos dos delitos distintos: pero mientras en el primero no son independientes, ocurre lo contrario en el otro concurso. Las hipótesis que contienen los art. 54 y 55 no son susceptibles de ser cometidas de a poco, o poco a poco, como ocurre en el delito continuado. En el delito continuado, el segundo hecho es la continuación del primero; en el concurso real, el hecho independiente se ejecuta a continuación del primero. Y en el concurso ideal esta relación no existe pues cuando se ejecuta un delito, al mismo tiempo se comete otro.
En nuestros antecedentes legislativos, el delito continuado estuvo previsto en el Proyecto de 1891 cuya fórmula era la siguiente: “Si varios hechos, aunque cada uno de ellos tomado aisladamente, fuere punible, son de tal modo conexos que deban ser considerados como una sola acción continua” (art. 79)
. Repárese que se hace referencia a la acción continua
. Esto viene al caso porque cuando este mismo Proyecto consideró la extinción de las acciones, al legislar sobre la prescripción, dispuso en el art. 100 que “la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, o si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse” (art. 100).
De acuerdo con ello, si en el delito continuado se hacía referencia a la acción continua, y en la prescripción se hacía referencia al delito continuo en el sentido de que la prescripción de éste no comenzaba desde el día en que se comenzó a cometer sino desde el día en que cesó de cometerse, puede interpretarse que esa disposición alcanzaba tanto al delito permanente como al delito continuado
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¿Podría interpretarse que en el delito continuado el segundo hecho interrumpe la prescripción? Si para cometer un hurto de cinco cosas, primero se hurta una, más adelante otra, y así sucesivamente, esos hurtos posteriores ¿interrumpirán la prescripción del primero de manera tal que la prescripción recién pudiera comenzar cuando se cometió el último? Si así fueran las cosas, el delito continuado se habría trasformado, frente a la prescripción, en un concurso real donde el delito posterior interrumpe el curso de la prescripción del delito anterior. En una palabra, el delito continuado habría perdido autonomía porque habría dejado de ser un delito y habría pasado a ser varios delitos.
En definitiva, nos parece que el curso de la prescripción no comienza desde la medianoche en que se cometió el primer hecho, sino que comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el último delito que puso fin al delito que se cometió de a poco, o poco a poco. Pero, ¿qué ocurrirá si cometido el primer hurto, el autor fuera sorprendido en flagrancia de manera tal que el segundo no se pudo consumar? Si esos hechos fueran dependientes y se tratara por lo tanto de un hurto continuado, la prescripción no correrá desde el primero sino desde el segundo, o eventualmente, desde el tercero o cuarto. ¿Se tratará de una tentativa de hurto o de un hurto consumado? Si el primer hecho consistió en hurto consumado, la tentativa del segundo no podrá modificar la consumación ya ocurrida. Pero como no eran hechos independientes sino dependientes, la tentativa del segundo no determinará que la prescripción deba contarse desde el primer hurto, sino desde que tuvo lugar el intento posterior. Para concluir, diremos que el art. 63 se ha referido al delito permanente como al delito continuado
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1) Si un delito instantáneo se cometió el día 4 de abril, la prescripción comenzará a contarse, no desde la hora de ese día en que el mismo se consumó o tentó, sino desde la medianoche en que termina ese día y comienza el día siguiente. En una palabra, desde la hora cero del día 5 de abril.
2) En el Proyecto de 1960 el sistema es distinto porque expresamente el art. 104 establece que los plazos de prescripción se suman, aunque esa suma tiene su límite.
3) Es lo que ocurre, v. gr., en el homicidio donde la acción tendiente a matar ocurre en un determinado día y la muerte ocurre en otro día. La prescripción ocurrirá desde el día de la muerte en razón de que el homicidio no se cometió con anterioridad sino recién cuando la víctima dejó de existir.
4) Es lo que ocurre con el robo. En este sentido, el delito no se consuma cuando se ejerce, por ej., fuerza en las cosas, sino cuando el ladrón se ha apoderado de la cosa ajena con fuerza en las cosas. Al respecto, es posible que la fuerza ocurra en un determinado tiempo, y la acción constitutiva del delito lo haga en un tiempo distinto. Es posible que hoy se rompa el vidrio de una ventana y mañana ocurra el apoderamiento ilegítimo.
5) El delito es continuado cuando el derecho lesionado es susceptible de ser cometido de a poco, o poco a poco. Es lo que ocurre, por ej., en el hurto.
6) Algo más o menos parecido ocurre en el delito de quiebra fraudulenta, donde la prescripción no comienza a contarse a partir de los hechos defraudatorios sino desde que el comerciante que los ejecutó con anterioridad fue declarado en quiebra. Si la prescripción debiera contarse desde el día en que se cometió el hecho respectivo, resultaría que habría que contar un tiempo en el cual el delito no se había cometido por faltar aún la declaración en quiebra. Para solucionar estos aspectos, el Proyecto de 1937 dispuso en su art. 107: “ La prescripción de la acción por el delito de quiebra comenzará a correr desde la medianoche del día en que haya quedado firme el auto declarativo de la falencia”.
7) El concurso ideal consistía en lo siguiente: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal” (art. 78). El concurso real: “Cuando concurran varios hechos independientes” (art. 80). La fórmula del delito continuado del art. 79 del Proyecto de 1891 se perdería para siempre porque no fue incorporada ni al Proyecto de 1906 ni al de 1917.
8) Al respecto, indica la Exposición de Motivos: “En el delito continuo, uno es el designio del criminal y uno es también el fin que se propone conseguir. Los distintos hechos que realiza, en prosecución de ese fin, aunque sea que culpables, considerados aisladamente no son independientes entre sí, no son sino diversos momentos de una sola acción, forman un conjunto. Por esto el autor de esos hechos, en vez de ser penado por cada uno de ellos tomado separadamente, debe sufrir la pena que corresponda a la acción continua y única que todos constituyen”. En la 2ª ed., Bs. As., 1898, pág. 107. A pesar de esas razones para fundamentar el delito continuado, llama ciertamente la atención que en su parte final, el ya citado art. 79 del Proyecto dispusiera que debía aplicarse la disposición legal que fijara la pena mayor. Decimos que llama la atención esta referencia a la disposición legal que fijara mayor pena porque el delito continuado no puede hallarse vinculado sino a una misma ley que ha sido transgredida en distintas oportunidades. Si por el contrario se violasen dos leyes, por ej., el hurto y el robo, esa vinculación ya no podrá ser regulada por el delito continuado sino únicamente por el concurso real porque ya serán hechos independientes uno del otro, y precisamente esta característica no permitirá que todavía puedan ser considerados hechos dependientes. En todo caso, el delito continuado supone que la ley violada sea la misma; cuando ello no ocurre, el concurso será real. Pero en realidad, el Proyecto de 1891 no se contradice porque si el hurto continuado lo era con respecto a un hurto atenuado, la pena ya no se disminuía en función de la atenuante sino que la pena era la que correspondía al hurto simple no atenuado por el valor de la cosa. Véase art. 224.
9) En la Exposición de Motivos al Proyecto puede leerse: “…para prever el caso de los delitos continuos respecto de los cuales el Código no ha sancionado la debatida cuestión sobre el día que debe servir de punto de partida para la prescripción… Hemos adoptado el día en que cesó de cometerse el delito, pues sólo desde entonces puede cumplirse la condición de buena conducta exigida al prescribiente”. En la segunda ed., Bs. As., 1898, pág. 122.
10) Conf. Núñez, Las disposiciones generales del Código Penal, Córdoba, 1988, pág. 285, al estimar que si el art. 63 estuviese solamente referido al delito permanente, se hubiese producido un vacío en el sistema y se decide por la interpretación extensiva de la ley porque no daña sino que beneficia al imputado. Nosotros preferimos apoyarnos en la historia legislativa para llegar a idéntico resultado. Más allá de estos fundamentos, lo cierto es que si la prescripción comienza a contarse a partir del último hecho, como lo establece el art. 63, se pone fin a una posible incertidumbre en el sentido de que, mientras la defensa sostendría que dicho tiempo debe contarse desde que se cometió el primer delito, la acusación sostendría, por lo contrario, que recién ese tiempo habría nacido con el último delito. Sobre el particular, el Proyecto de 1937, en su art. 107, dispone: “… Si el delito fuere continuado, el término de la prescripción se contará desde la medianoche del día en que se cometió la última de las violaciones a la ley penal, que lo constituyan”. En el mismo sentido, Proyecto de 1979, art.102: “…Si se tratare de delito permanente o continuado, la prescripción comenzará a correr desde que cesó de cometerse”.
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