ESCUCHAR
El comercio sexual con menores de edad se ha transformado en estos días en unos de los más graves flagelos de nuestro tiempo, tanto por su extensión cuanto por el daño que causa en la sociedad en su conjunto. Pese a que la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, expresamente dispone que los Estados Parte se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales (art.34), lamentablemente, en nuestra legislación vigente existen algunas situaciones en las que menores de edad resultan víctimas de explotación sexual que no son consideradas delictivas, o en las que la reprochable actitud del autor que paga por mantener una relación sexual con un/a menor se encuentra reprimida con igual escala que quien mantiene esta misma relación por otros motivos. Por ello es objetivo del presente trabajo clarificar el panorama en cuanto a las disposiciones penales vigentes y, si fuera posible, proponer como tema de debate la necesidad de una reforma al Código Penal, en este sentido.
El Capítulo 3 del Título 3 “Delitos contra la Integridad sexual”, del Libro segundo del Código Penal, contiene una serie de figuras penales que reprimen conductas que atentan contra la “normalidad y rectitud del trato sexual”
, capítulo dentro del cual se incluye el art. 125 bis que reprime la promoción y facilitación de la prostitución de menores de edad. La cuestión a dilucidar es si la conducta de quien paga un precio a cambio de mantener una relación sexual con un/a menor de edad, se encuentra reprimida por el dispositivo del art. 125 bis del CP o por alguna otra norma penal, o si, por el contrario, su conducta resulta impune. Como aproximación a la cuestión, en primer lugar debemos analizar el mentado art. 125 bis, CP, que reza: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de 18 años aunque mediare consentimiento de la víctima, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años…”. En un rápido repaso por la doctrina, podemos afirmar que el bien jurídico protegido por la figura es la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores, preservándolos de tratos sexuales anormales por sus motivos o por sus modos, siendo las acciones típicas promover (iniciar, incitar), o facilitar (una situación ya promovida por otro) la prostitución (trato sexual venal, habitual y con personas indeterminadas). Ahora bien, si las acciones típicas del art. 125 bis consisten en promover la prostitución, entendiéndose que incurre en tal conducta el que inicia a una persona en la prostitución, quien engendra la idea o incita al sujeto pasivo a continuar en este modo de vida o facilitar el ejercicio de la actividad, brindando medios o allanando obstáculos para ello, como primera aproximación podemos afirmar que la conducta del “cliente” no queda atrapada por el tipo, ya que no promueve ni facilita la prostitución, en los términos requeridos por la figura penal pues no participa en las acciones punibles. La tesis expuesta es la que ha acuñado la doctrina casi en forma unánime. Así, Víctor F. Reinaldi
consigna: “El cliente del menor que ejerce la prostitución y que se limita a abonar el precio y a cumplir con él la actividad sexual convenida no es, sólo por ello, el promotor o facilitador de su prostitución. Se entiende que el cliente se sirve de una prostitución promovida o facilitada por otro”; Enrique A. Gavier
, por su parte: “Lo punible no es entonces el ejercicio de la prostitución ni el pago del precio por el cliente, sino la actividad realizada por el autor tendiente a introducir a la víctima en el modo de vida que implica el ejercicio de la prostitución”, y finalmente, Edgardo Alberto Donna
: “No es alcanzado por la norma el cliente que tiene relaciones con la menor, ya que él no facilita la prostitución sino que realiza propiamente el acto, para el cual otros los facilitaron, como ser, dar una habitación, etcétera”.
En abono de lo expuesto, debe considerarse también que conforme la definición de prostitución, en cuanto estado de vida, que ya apuntara: trato sexual venal, habitual e indeterminado, y confrontándola con la situación de una relación sexual única, aun mediando el pago de un precio, surge evidente que ésta última carece de las notas de ‘habitual e indeterminada’, por lo que tampoco puede ser considerada prostitución desde el punto de vista jurídico, aun cuando pudiera valorarse como decorosamente reprensible.
Habiendo descartado la aplicación del art. 125 bis, CP, estimo que la actividad desplegada por el cliente de un menor prostituido que, a sabiendas de la edad del sujeto pasivo y pagando un precio por ello, mantiene con él una relación sexual (con o sin acceso carnal, o gravemente ultrajante), será o no típica según sea el cuadro fáctico en que se desarrolle la acción. Tratándose de un/a menor de 13 años de edad, exista o no consentimiento de la víctima, el hecho queda atrapado en las previsiones del art. 119 primero, segundo o tercer párrafo del CP. Si la relación se entabla con un/a menor de 13 a 16 años de edad, con su consentimiento, será típica únicamente si el sujeto pasivo fuera “inmaduro sexualmente” y amén del precio, se hubiera obtenido su consentimiento con el aprovechamiento del sujeto activo de su mayoría de edad o de su relación de preeminencia sobre la víctima, en los términos del art. 120, CP. Cualquiera fuera la edad del menor (siempre desde los 13 a los 18 años de edad), mediando alguno de los medios comisivos del art. 119 (violencia, amenazas, abuso coactivo, etc.), la conducta resulta punible conforme la escala de gravedad progresiva del art. 119,CP, (abuso sexual simple, gravemente ultrajante y con acceso carnal). Por último, en el supuesto de menores de 16 años cumplidos y en adelante, consentidores de la relación sexual a cambio de precio, la conducta del sujeto activo no es típica.
Es así que, tal como se esbozara
A la luz de una efectiva lucha en contra del comercio sexual con menores de edad no puede soslayarse que dos son las caras de la moneda: por un lado, quien promueve o facilita la prostitución de un niño (que sí se tipifica como delito) y, por otro, quien aprovechando esta actividad realiza el acto perverso y paga por ello, siendo éste el motivo de la existencia de aquél, ya que si no existiera el que paga, no existiría quien promueva o facilite la prostitución del menor.
“Cada día que pasa, un número creciente de niños de todo el mundo son objeto de explotación y abusos sexuales. Es preciso poner fin a este fenómeno mediante una acción concertada a todos los niveles, local, nacional e internacional”. (Punto 2, Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, Estocolmo, agosto de 1996).
La realidad actual impone la necesidad de contar con herramientas adecuadas para la lucha contra la explotación sexual de menores, por lo que quizás fuera menester un debate sobre la conveniencia de considerar punibles las conductas apuntadas. •
<hr />
