El acuerdo preventivo extrajudicial –a propósito de la aplicación en el tiempo de las modificaciones introducidas por la ley 25.589–

1. Introducción

Es una constante que las reformas a los ordenamientos concursales sean siempre consecuencia directa de una crisis económica. En el derecho comparado, y especialmente en los antecedentes nacionales, cada situación de inestabilidad dejó su impronta en un nuevo ordenamiento o en la modificación del ya existente. Pues bien, la crisis desatada hace un par de años atrás no fue una excepción a esta práctica legislativa; por el contrario, las diversas tendencias ideológicas en un país sofocado por el contexto económico–social y las presiones –por todos conocidas– de los organismos internacionales, pronto se reflejaron en el dictado de leyes modificatorias de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522.
La leyes 25.563, como la 25.589 –aunque ésta, en menor medida– fueron dictadas “entre gallos y medianoche”; pero la premura del legislador se pagó cara, resultando de su labor un confuso régimen integrado con normas de deficiente técnica legislativa, lo que hizo necesario reforzar la labor hermenéutica del intérprete para lograr captar el funcionamiento de la nueva estructura legal de los institutos modificados. Si bien la ley 25.589 vino a reacomodar el sistema concursal, enmendando los errores producidos por la ley 25.563, empleó una técnica legislativa no del todo clara que dejó entrever –una vez más– los claroscuros de una tarea legislativa apresurada que no se corresponde con los altos valores e intereses involucrados en un tópico tan trascendente como lo es la reforma al régimen de los concursos.
Dentro de este panorama, el acuerdo preventivo extrajudicial constituyó el objetivo central de la reforma. El actual ordenamiento respetó la línea de su antecesora (ley 24.522), pero introdujo una serie de cambios tendientes a agilizar la viabilidad práctica de la figura. Así, este instituto aparece como una nueva configuración jurídica en pos de convertirse en una herramienta eficaz para el saneamiento de la empresa; las modificaciones dispuestas por la ley lo instituyeron en una variante del concurso preventivo

, en un mecanismo alternativo para la prevención de la quiebra que tiene como característica peculiar la gestación privada de los acuerdos y un procedimiento reglado tendiente a su homologación

. Los retoques de los que fue objeto importaron cambios estructurales sobre aspectos sustanciales del instituto; “sobre la base del viejo acuerdo preventivo extrajudicial” se edificó el nuevo

, o lo que es lo mismo, la regulación actual surgió de mezclar la base residual de la ley 24.522 y los nuevos preceptos de la ley 25.589. Esto, sumado a las deficiencias de técnica legislativa, común denominador de las regulaciones de emergencia, y la falta de regulación expresa de la cuestión, constituyó el puntapié inicial para la elaboración del siguiente trabajo, donde se analizará el problema de la aplicación en el tiempo de las modificaciones introducidas por la última reforma concursal, pero con especial referencia al acuerdo extrajudicial y los posibles supuestos que pueden generarse.

2. Las principales modificaciones introducidas por la ley 25.589

Los acuerdos preventivos extrajudiciales (en adelante, APE) recién fueron incorporados en el ordenamiento jurídico nacional en el año 1983 bajo la denominación de “acuerdos preconcursales” (art. 125–1 y 125–2), cuando la ley 22.917 modificó la ley de quiebras vigente hasta ese momento (ley 19.551). Sin embargo, estos pactos privados siempre existieron en la realidad jurídica nacional con variedad de contenido, popularidad diversa y distintas denominaciones. La Ley de Concursos y Quiebras 24.522 mantuvo la regulación de estos acuerdos, pero otorgándole al instituto una nueva fisonomía y tratamiento autónomo (art. 69 a 76). La figura se reguló con mayor extensión y prolijidad, lo que importó un aporte positivo; pero esta nueva imagen no fue suficiente para incrementar su utilización

. Por su parte, la ley 25.589 modificó –tal cual se adelantó– diametralmente los aspectos sustanciales del instituto, patentizando una nueva concepción; un tercer “redescubrimiento del concordato extrajudicial”

, una nueva oportunidad tendiente a revitalizar su funcionamiento.
No es nuestra intención determinar y explicar cada uno de los cambios que fueron introducidos, pues dicha labor excedería el objeto de esta presentación. Sin embargo, haremos hincapié en los que consideramos trascendentales para llevar adelante nuestra exposición; entre ellos, los nuevos efectos que siguen a la presentación y a la homologación del APE.
a) Los efectos de presentación – La interpretación coordinada de los art. 69 in fine y 76 de la ley 24.522 (versión originaria) permitía concluir que aquellos acreedores que no suscribieran el acuerdo, conservaban sus acciones individuales y no quedaban sometidos a sus efectos. A contrario sensu, la suspensión de la posibilidad de agredir el patrimonio del deudor sólo regía para los otorgantes del acuerdo, siempre y cuando –además– hubiera sido previsto como cláusula expresa (pacto de non petendo)

. La única ventaja positiva que brindaba este régimen era que, una vez homologado judicialmente el acuerdo, los actos que en su consecuencia hubiesen sido otorgados eran plenamente oponibles aun a aquellos que no hubieran participado en su conformación, incluso ante la eventual quiebra del deudor. Reiteramos, lo convenido era oponible pero de ninguna manera imponible a los acreedores que no lo hubieran suscripto

.
La escasa utilización de este mecanismo evidenciada durante el período que siguió a la sanción de aquel ordenamiento demostró que la clave del problema se materializaba en el hecho de que la presentación del acuerdo para su homologación no producía la suspensión de las acciones deducidas en contra del deudor, es decir, no estaba acompañada de ninguna medida que tendiera a preservar la integridad patrimonial de aquél. En este sentido, las modificaciones introducidas al acuerdo preventivo extrajudicial por la ley 25.589 perseguían –precisamente– dotar a la figura de mayor eficacia y utilidad práctica. Para ello, el legislador estimó que la mejor manera de lograrlo era mediante una modificación integral basada primordialmente en los efectos de presentación y homologación

. Los requisitos de índole formal exigidos para la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial (art. 72) se mantuvieron sin variantes. En cambio, bajo el rótulo “Efectos de la presentación” se incorporó un párrafo más al artículo que vino a suplantar –en alguna medida– la eliminación del apartado final del art. 69 de la ley 24.522, en su redacción originaria. El nuevo párrafo prevé que “… Desde el momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los términos previstos en el artículo 21, incisos 2) y 3)”.
Como puede apreciarse, se otorga a la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial con fines homologatorios efectos similares a los que se producen con la apertura del concurso preventivo

.
b) Los efectos de homologación – El art. 76 en su anterior redacción (ley 24.522) establecía, en cuanto a los efectos que seguían a la homologación del acuerdo, lo siguiente: “… Homologado el acuerdo, los actos que en consecuencia se otorguen serán oponibles a los acreedores que no participaron de él, aun cuando posteriormente se decretare la quiebra del deudor…”. Este dispositivo legal –como se dijo– debía interpretarse juntamente con lo estatuido por el art. 69 in fine que disponía que “… Los acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y no están sometidos a los efectos del acuerdo, salvo lo previsto en el art. 76…”. La homologación asignaba solamente el beneficio de la absoluta e irreversible oponibilidad en la eventual quiebra ulterior, salvo que se demostrase que se hubiese obtenido la homologación de manera fraudulenta. A simple vista, surgían claras las marcadas diferencias del acuerdo preventivo extrajudicial con el concurso preventivo. En este último, una vez aprobado y homologado por el juez el concordato, sus efectos alcanzaban a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hubieran originado por causa anterior a la presentación, aunque no hubieran participado en el procedimiento (art. 56, párrafo primero). Con el advenimiento de la nueva ley (25.589) las cosas dieron un giro copernicano. Se eliminó la última parte del art. 69; se estableció la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial (art. 72, párrafo final) y se normativizaron los efectos de la homologación (art. 76). La última norma citada establece que “… El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta Sección produce los efectos previstos en el art. 56, y quedan sometidos a las previsiones que las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley…”. En la actualidad, los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos sean de causa anterior a la presentación aunque no hayan participado en el procedimiento (art. 76 y 56); el efecto de la “oponibilidad” se ve reforzado por el de la “imponibilidad” a todos los acreedores, incluso los que no suscribieron el acuerdo. Esto último, esta nueva perspectiva que –en lo que a los efectos se refiere– caracteriza al nuevo APE, en cierta medida colisiona con la idea de universalidad que tiñe a los procesos judiciales tradicionales

.

3. El derecho transitorio

Como ha quedado demostrado, las reglas del juego han variado diametralmente; muchos de los nuevos preceptos incorporados por la nueva regulación provocaron cambios sustanciales en la reglamentación y funcionamiento del instituto. Si esto es así, cabe preguntarse: ¿cómo se operativizan estas alteraciones en la fisonomía originaria del APE en los acuerdos presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.589?
Para poder responder a tal interrogante cabe, como paso previo a cualquier conclusión, examinar el tema desde la perspectiva legal. Desde esta óptica, el art. 20 del cuerpo normativo precedentemente citado estableció que: “Esta ley entra a regir el día de su publicación y se aplica a los concursos en trámite…” Es de notar que el texto guarda armonía con el principio general estatuido por el art. 3 del Código Civil que dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Esto nos lleva necesariamente a formular algunas aclaraciones en lo que respecta al funcionamiento del art. 3 del Código Civil.
3.1. Hermenéutica del art. 3 (derecho transitorio)
El tránsito de la regulación que establecía el antiguo régimen al nuevo puede generar diversos problemas interpretativos. Estos conflictos que eventualmente aparecen suelen resolverse mediante disposiciones denominadas de “derecho transitorio” que delimitan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva regulación

.
En nuestro derecho, en cada caso en particular en que una ley sea sustituida por otra, el cambio de regulación y el alcance de esta última se regirá en primer lugar por lo que la novel manda legal establezca expresamente en las correspondientes disposiciones transitorias; y en ausencia de éstas, por la regla interpretativa estatuida por el art. 3 del Código Civil.
La aplicación de este precepto, cuya claridad es incuestionable, contrasta con la dificultad que representa para el intérprete la tarea de subsumir el caso particular en el presupuesto contemplado en la norma

. Al respecto, la cuestión no puede resolverse en absoluto con un criterio apriorístico y con carácter general; la solución deberá encontrarse siempre con un criterio de ponderación y prudencia

.
Estas circunstancias tornan necesario un breve análisis interpretativo de la regla legal. Son dos los principios sobre los cuales descansa la solución de los conflictos de leyes en el tiempo: a) la aplicación o efecto inmediato, reflejado en el primer párrafo de la norma; y b) el que determina la irretroactividad de la ley

. Ambos principios, correctamente interpretados, no se contradicen; por el contrario, se complementan. La “aplicación inmediata” no es retroactiva pues importa aplicar la nueva situación jurídica para el futuro y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de irretroactividad que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas o a los efectos ya producidos. El juego armónico de estos principios frente al caso en concreto representa el criterio más justo y acorde con las exigencias de la seguridad jurídica

. Por su parte, el párrafo final de la norma establece el efecto diferido de las nuevas normas supletorias en el supuesto de contratos en curso de ejecución, que viene a acotar el alcance del efecto inmediato.
3.1.1. Las reglas del art. 3 del Código Civil
Sentadas las bases del instituto, corresponde esclarecer su funcionamiento.
La aplicación del artículo 3 se rige por cuatro reglas generales que integran su contenido: a) aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones o relaciones jurídicas en curso; b) principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario; c) límite a la retroactividad establecido por los derechos resguardados por la Constitución, y d) subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración de los contratos.
a) El efecto o aplicación inmediata – Las leyes deben aplicarse con su máxima extensión a partir de su entrada en vigencia

. En virtud del efecto inmediato, la nueva ley –en principio– se aplicará a las situaciones o relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias futuras de situaciones o relaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada en vigor del nuevo texto legal. Por este efecto, la nueva ley alcanzará a tales relaciones o situaciones jurídicas en el estado en que se encuentren al tiempo en que aquélla era sancionada, pero únicamente respecto de los tramos de su desarrollo aún no cumplidos; en tanto que a los cumplidos (agotados o consumados) se los considera regidos por la derogada regulación.
b) Excepciones al principio de aplicación inmediata (efecto diferido) – La noción de efecto inmediato no es absoluta. Su marco de acción está acotado por: a) la manda expresa de la nueva ley que podría disponer su efecto retroactivo, y b) el efecto diferido de la nueva regulación. Este efecto actúa como cortapisa del principio de aplicación inmediata en los supuestos de contratos en curso de ejecución. Por el efecto diferido, la vigencia de la nueva ley se posterga por la prolongación de la eficacia de la ley derogada. Este efecto se encuentra regulado en el último párrafo del texto normativo analizado y sólo comprende a las normas de carácter supletorio referidas a los contratos en curso de ejecución

. No así a las imperativas que prevalecen sobre cualquier acuerdo en contrario celebrado por las partes

. Dicho de otra manera, mientras una ley nueva no limite la autonomía de la voluntad, sustrayendo imperativamente un sector de las relaciones contractuales del ámbito de la libre regulación de las partes, la ley que debe regir toda la relación contractual es la que presidió su nacimiento.
c)El principio de irretroactividad – La irretroactividad significa que las leyes rigen para el futuro; que la nueva ley –en principio– no puede volver sobre las situaciones o relaciones jurídicas ya agotadas ni sobre los efectos ya producidos de situaciones o relaciones ya existentes. La retroactividad de una ley a contrario sensu implica extraer de actos o hechos ya realizados jurídicamente, consecuencias diferentes de las que contemplara la aplicación de la antigua normativa. Este principio no es absoluto; es más bien subsidiario, según da cuenta el propio texto legal al establecer la salvedad de la “…disposición en contrario…”

. En este punto, asume relevancia esencial la noción de “consumo jurídico”, es decir: los hechos pasados que han agotado su virtualidad propia no pueden ser alcanzados por la nueva regulación, incurriéndose en retroactividad si se los afecta. Diferente es la situación de los hechos en curso de ejecución o desarrollo; éstos pueden ser alcanzados por la nueva norma, por no tratarse de situaciones cumplidas bajo régimen anterior. También las consecuencias no consumadas de los hechos pasados caen bajo la nueva ley, especialmente cuando su eficacia no depende enteramente del hecho que las origina sino concurrentemente de la fecundación obrada por el porvenir

. Por el contrario, las consecuencias consumadas o agotadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa –valga la reiteración– caen dentro del marco de la irretroactividad. En palabras del maestro Llambías

, “… las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico…”. El principio de la irretroactividad se aplica a cualquier ley, sea o no de orden público. La aplicación retroactiva no podrá, desde ningún concepto, afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
3.2. El acuerdo preventivo extrajudicial y el derecho transitorio
Sobre la base de lo expuesto, parecería que la respuesta correcta a nuestro interrogante cae de madura por su propio peso. Bastaría tener en cuenta para llegar a una conclusión, el estadio en que se encuentra el trámite homologatorio del APE. Si el procedimiento de homologación se encuentra en trámite de ejecución, podría afirmarse que la normativa aplicable es la 25.589; por el contrario, si aquél hubiera concluido, cabría pronunciarse a favor de la aplicación de la regulación anterior. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas y a medida que incursionamos en la aplicación de los nuevos lineamientos, según la pauta fijada en el art. 20 del régimen citado, el tema se complica.
Comencemos por examinar el plexo normativo aplicable. Como se vio, la “ley entra a regir el día de su publicación y se aplica a los concursos en trámite…”. Pues bien, ¿qué debe entenderse por “concursos en trámite”?; ¿resulta alcanzado el APE por la expresión legal?
Si nos guiamos por una interpretación literal de la regla, el APE quedaría al margen de ella pues, como surge del Capítulo VII, Sección V de la normativa concursal, la expresión utilizada para designar al instituto es “acuerdo” y no “concurso”. Si bien, por los nuevos efectos, los convenios privados se asemejan a la figura clásica del concurso preventivo, tal circunstancia no modifica su origen contractual; naturaleza que perdura inalterada a pesar de que sea factible su homologación judicial

. Por ello, y en mérito a una sana hermenéutica, concluimos de manera diferente. El legislador, al dictar la norma de derecho transitorio (art. 20, ley 25.589), tuvo en mira la totalidad de institutos regulados en la normativa concursal; por eso utilizó la expresión “concursos” en plural; ahora bien, el APE como alternativa distinta de las figuras clásicas del concurso preventivo y la quiebra, destinado a sanear la insolvencia y las dificultades económicas o financieras de carácter general, integra el elenco de institutos que forma parte del ordenamiento concursal; ergo, resulta alcanzado por aquélla.
Para el supuesto de que nuestra conclusión no convenza, la cuestión de derecho transitorio referida a los APE deberá regirse por el derecho común (art. 3, Cód. Civil), regulación a través de la cual se arribaría al mismo resultado.
Ahora bien, admitiendo que el art. 20 resulta de aplicación, ¿a qué trámite se está haciendo alusión?
La respuesta es fácil, pero previamente debe adaptarse la norma de derecho transitorio a la figura de los APE; efectuada tal adaptación, concluimos que hace referencia al que integra el procedimiento tendiente a la homologación, o sea al que comienza con la presentación del acuerdo para su homologación y concluye –en principio– con tal pronunciamiento.
Sentado lo anterior, nos abocaremos al tratamiento de algunos supuestos particulares. En este marco, estimamos que son tres los casos que pueden generarse: a) APE presentado y homologado luego de la entrada en vigencia de la ley 25.589; b) APE presentado y homologado bajo el imperio de la ley 24.522; y c) APE presentado antes, pero homologado bajo el amparo de la nueva manda legal.
a) El primer caso parecería ser el que menos dudas generaría, por cuanto la única solución viable es la aplicación total del nuevo régimen (art. 20, ley 25.589 y art. 3, Cód. Civil). El hecho de que las negociaciones extrajudiciales se hayan celebrado con anterioridad a la nueva manda legal en nada cambia lo dicho, pues el marco temporal que inequívocamente fija la normativa aplicable comienza con la presentación del APE y concluye –estimamos– con su homologación.
b) Por el contrario, con relación al segundo supuesto, a simple vista podría afirmarse que resulta aplicable el régimen instaurado por la ley 24.522. Pero el tema presenta algunas aristas que deben ser atendidas. Supongamos que un acreedor no suscriptor del convenio privado homologado demandara o continuara la acción de contenido patrimonial en contra de su deudor. Recordemos que se encontraba habilitado para hacerlo según lo dispuesto por los art. 69 in fine y 76 de la ley 24.522. Nos preguntamos entonces, ¿qué pasaría si ese acreedor intenta satisfacer su acreencia hoy, bajo el imperio del nuevo plexo legal? ¿Podríamos afirmar con seguridad que el trámite del APE está concluido? ¿Cabría la posibilidad de que el deudor apele al nuevo régimen y oponga alguna excepción a la acción deducida por su acreedor, en atención a los nuevos efectos que siguen a la homologación?
Entendemos que la cuestión pasa por determinar cuál es el momento a partir del cual puede considerarse concluido el trámite del APE. Al respecto, ¿puede afirmarse que la tramitación concluye con la homologación?; o por el contrario, ¿ésta no agota el trámite, el que recién acaba con el pronunciamiento que declara cumplimentado lo pactado en el acuerdo?
Este tema también se planteó con relación al concurso preventivo como consecuencia de la nueva redacción que mereció el art. 59 de la ley 24.522 (texto que en la actualidad mantiene su redacción original), que modificaba lo estatuido por la otrora ley 19.551 (art. 70)

. Las críticas a la reforma pronto se hicieron notar

, y qué mejor ironía que la de Mafia

para llevar adelante tal cometido, quien sobre el tópico sostuvo que “… aparecen escindidos la “conclusión” del concurso –que como se vio y seguiremos viendo, es una conclusión que no concluye– y la “declaración de cumplimiento” del acuerdo, para explicar de qué estamos hablando…”. Por nuestra parte, seguimos defendiendo esta posición

en el sentido de que al exigir la norma que aquel magistrado que previno en el concurso, declare su cumplimiento, implica que la resolución por la cual se lo declara concluido “… no tiene el carácter finiquitorio del instituto y ni siquiera del proceso…” sino meramente suspensivo. El procedimiento del concurso continúa hasta su efectivo cumplimiento. “… Colofón: los procesos concursales que el art. 59 mata, gozan de bonísima salud…

”.
Si bien esto funcionaría así en un concurso preventivo, en la figura en análisis no estamos del todo seguros. Es cierto que el art. 76, LCQ, cuando regula los efectos que produce la homologación del acuerdo efectúa una remisión genérica a la Sección III del Título II de la ley, de la cual el art. 59 forma parte y por ello –en principio– devendría aplicable. Pero también es real que lo previsto en la última norma citada es incompatible con la naturaleza contractual y el procedimiento establecido para la homologación del APE; ergo, su aplicación fundada en una interpretación literal extrema del postulado legal (remisión genérica), cuando éste evidencia una vez más las desprolijidades propias del apresuramiento del legislador concursal, escapa a los parámetros de una adecuada hermenéutica.
Por lo expuesto, estimamos que el art. 59, LCQ, no deviene aplicable al acuerdo preventivo extrajudicial; no corresponde que el juez dé por finalizado el “concurso”, pues el acuerdo preventivo extrajudicial, siguiendo la doctrina del Máximo Tribunal de la Nación, no lo es

; consecuentemente no puede finalizar lo que nunca existió, menos aún que se dé por concluida la intervención del síndico que nunca fue designado

. Ahora bien, si por “trámite” la norma de derecho transitorio adecuada a las reglas de los APE alude a la serie concatenada de actos dirigidos a su homologación, resuelta ésta se agota aquél, y con ello la competencia del juez concursal

. De lo que se sigue que el trámite homologatorio concluye precisamente con la homologación. Siendo esto así, aquel acreedor no suscriptor del acuerdo que pretende hacer efectiva su acreencia en contra de su deudor, podrá hacerlo a pesar de que estemos bajo la órbita de la nueva regulación, pues el trámite homologatorio del acuerdo concluyó bajo el amparo de la anterior.
Dicho en otros términos, la cuestión deberá ser juzgada por la ley 24.522 que era el ordenamiento vigente a la fecha en que se dictó la resolución homologatoria del acuerdo. Tal pronunciamiento fijó definitivamente la situación jurídica de los acreedores emergente de las relaciones de derecho establecidas por ellos con el deudor antes de la inauguración del trámite de homologación.
Si al dictarse el pronunciamiento homologatorio se consolidó el derecho de los acreedores de conservar sus acciones individuales y no estar sujetos a los efectos del acuerdo más allá de la oponibilidad de éste, para el supuesto de una eventual quiebra posterior ya no puede hablarse de aplicación de la ley 25.589 a los “concursos en trámite” (art. 20, ley 25.589) ni a las “consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” (art. 3, Cód. Civil) que quedaron definitivamente consumadas bajo el imperio del régimen vigente al momento de la homologación del APE, el cual regulaba expresamente los efectos de tal pronunciamiento (art. 69 in fine y 76), respecto de las relaciones jurídicas preexistentes. Los efectos resultantes de una norma preexistente no resultan extinguidos ni modificados por una ley posterior; de modo que el órgano jurisdiccional –llegado el caso– puede y debe aplicar aquella norma derogada cuando, durante la vigencia de la nueva ley, declare un efecto ya operado que resultaba de la anterior normativa. Ello no significa una suerte de ultraactividad de la ley derogada, sino la declaración actual de una consecuencia antes operada por aplicación del ordenamiento entonces vigente.
En definitiva, el punto de referencia decisivo para la aplicación de una u otra ley es el de la fecha del pronunciamiento que homologa el acuerdo privado, porque al fijar definitivamente la situación relativa y los consiguientes derechos de cada acreedor frente al APE, produce el “consumo” o “consolidación” que agota la relación jurídica preexistente e impide hablar de situaciones o consecuencias no producidas

.
c) El tercer caso planteado es más un supuesto de laboratorio que otra cosa, pues en la praxis es sumamente difícil que exista un APE presentado antes de la entrada en vigencia de la ley 25.589; precisamente porque la inoperatividad de la figura durante el régimen derogado hizo de su implementación algo excepcional.
La propia ley regula los efectos del APE escindiendo, por un lado, los que acaecen tras la presentación (art. 72 in fine) y, por el otro, los producidos por la homologación (art. 76). Si esta distinción es tan patente –en principio– podría trasladarse en la aplicación de la norma de derecho transitorio. Entonces, si la presentación para la homologación del acuerdo privado fue anterior a la sanción de la nueva normativa, devienen aplicables los efectos que aquélla establecía para tal oportunidad por aquello de que “incluso los efectos jurídicos producidos en la época de la ley antigua son hechos cumplidos respeto de la nueva ley”; en tanto que, para los que siguen a la homologación, deberían aplicarse los de la ley 25.589. Sin embargo, esta forma de razonar es inapropiada pues conduce a la desnaturalización del APE como herramienta alternativa para superar la insolvencia y las dificultades económicas o financieras empresariales. Además, quiebra la coherencia del sistema regulado por la nueva ley pues admitir, por un lado, que los acreedores que no suscriban el acuerdo puedan agredir patrimonialmente al deudor (art. 69 in fine, ley 24.522) y, por el otro, que lo pactado –una vez homologado el convenio– pueda imponerse a todos los acreedores quirografarios (art. 76 y 56, ley 25.589) es una contradicción muy difícil de conciliar

…
Sentado que la escisión de los efectos no es sistemáticamente posible, cabe determinar qué régimen legal devendría aplicable. Consideramos, atendiendo a un criterio axiológico, que lo más justo para cubrir los intereses de los sujetos involucrados en el tema es aplicar la ley derogada para todo el trámite homologatorio. De esta forma no se verá conculcado el derecho de defensa de aquellos acreedores que, contando con la posibilidad de agredir el patrimonio del deudor, decidieron esperar las resultas del acuerdo homologado, sabiendo que no les iba a resultar imponible, y por ello sin preocuparse por arbitrar los mecanismos idóneos para hacer efectivo el reconocimiento de su crédito.
La entrada en vigencia de la nueva ley posterior a la presentación del APE no suscita tan sólo un problema de orden procesal circunscripto a las formas con que debe tramitarse el procedimiento de homologación, sino más bien una cuestión de fondo, de mucho mayor trascendencia, como lo es la operatividad de la novel regulación frente a una situación jurídica de fuente contractual nacida durante la vigencia de la manda anterior. La regla general en esta materia es que los contratos en curso de ejecución se rigen por la ley del momento de su celebración, lo que es un corolario del principio de la autonomía de la voluntad. Trasladando esta regla al caso que nos ocupa, si los acreedores decidieron no someterse al acuerdo propuesto por el deudor es porque tuvieron en mira las consecuencias jurídicas que, en la ley entonces vigente, se derivaban de la homologación: la mera oponibilidad del convenio para el eventual supuesto de la quiebra sobreviniente del deudor, sin que éste les resultara imponible; ergo, tal situación debe respetarse.

4. A modo de epítome

a) El art. 20 de la ley 25.589, a pesar de las deficiencias de técnica legislativa que presenta, deviene aplicable a los acuerdos preventivos extrajudiciales pero previa adecuación a las características que informan a la figura. Pero si esto no convence, la regla que asume virtualidad es la del derecho común (art. 3, CC), de la que se sigue idéntico resultado;
b) Por la expresión legal “