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La preocupación por la eficacia de las instituciones procesales no constituye novedad
. Sucede que el proceso, preciado instrumento de realización del derecho, muchas veces se erige en su impedimento. Por ello, se ha advertido que “el proceso lento afecta la entidad del proceso justo”
y que “la garantía de una resolución judicial en plazo razonable es parte inescindible del debido proceso e integra el orden jurídico positivo argentino”
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La mencionada garantía queda trunca si no se posibilita el pronto cumplimiento – incluso forzado – de lo ordenado en la sentencia, aminorando las consecuencias negativas de múltiples recursos y prolongadas instancias. Poco vale el esfuerzo para una resolución oportuna si la concreción de la condena se posterga más allá de lo que los intereses en juego lo permiten. En otros términos: la regulación de la doble instancia no puede olvidar que la Constitución asegura a las partes que toda lesión a su esfera subjetiva será remediada en un lapso adecuado.
Y bien, el efecto suspensivo del recurso de apelación desvirtúa en no pocos casos el proceso justo, al impedir la efectiva tutela de derechos verosímiles ya reconocidos en un primer pronunciamiento.
La ejecución provisoria o provisional está enderezada a evitar estas distorsiones
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La ejecución provisoria posibilita el cumplimiento coactivo de una resolución judicial no obstante haber sido ésta impugnada; su finalidad es evitar daños irreparables o la frustración definitiva de los derechos reconocidos al accionante
. Constituye una especie de lo que se ha dado en llamar tutela judicial diferenciada
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La pluralidad de instancias se ha erigido en dogma del proceso civil, al menos en materia patrimonial
. La eliminación de los varios grados de conocimiento aparece como una alternativa lejana, a pesar de los intentos de introducir, así sea tímidamente, la oralidad.
Tanto los procedimentalistas españoles como los autores de la escuela científica italiana enfatizaron la falibilidad del juez de primera instancia y la consiguiente necesidad de que la ley facultara al vencido a solicitar un amplio reexamen por parte de otro tribunal. Se razonaba que la posibilidad de que el control de la primera sentencia culminara en su revocación, debía lógicamente impedir la
. Con similares términos, Couture nominaba el fenómeno como la
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La regulación de la apelación en nuestro Código Procesal es tributaria de estos postulados: “El recurso será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario” (art. 365). Además, la ejecutoriedad de la sentencia supone ineludiblemente su firmeza: “Firme la resolución de que se trate, se procederá a la ejecución a instancia de parte interesada” (art. 802)
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Las directivas transcriptas, presentes también en la legislación nacional, transforman la ejecución coactiva en un
El esquema descripto, coherente desde una perspectiva teórica, es pasible de serios cuestionamientos. Ciertamente, la realidad tribunalicia muestra preocupantes deficiencias: a) La primera sentencia, fruto de largo tiempo y empeño, no vale nada: es “puramente platónica”
. b) La apelación se ha transformado en un acto reflejo para el abogado del perdedor: constituye una etapa que se da por sentada, favorecida al no requerir su interposición desarrollos argumentativos. Muchas veces se apela para luego desistir. c) De esta forma, numerosos recursos se desnaturalizan y revelan un actuar antifuncional, no encaminado a denunciar vicios sino tan sólo a lograr dilaciones
. d) La regulación vigente desprestigia la primera instancia. Propicia la ligereza en los litigantes y, en ocasiones, hasta un menor ahínco de los propios jueces, conscientes de que la suerte de los intereses en juego no quedará definida por su pronunciamiento sino por el de Cámara
. e) Los derechos fundamentales de la persona se transforman así en letra muerta: la tutela queda concretada muchísimo tiempo después de la vulneración
. f) No es necesaria versación en el análisis económico del derecho para advertir que las mencionadas demoras retacean y encarecen el acceso al crédito
. Este poco alentador escenario ha generado una corriente – no sólo doctrinaria, sino especialmente legislativa – que postula no la supresión de la facultad de apelar, pero sí la necesidad de arbitrar mecanismos para que la tramitación del recurso no desbarate los derechos reconocidos en la primera sentencia
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Si bien el tema no es totalmente pacífico, se considera que la doble instancia no posee rango supralegal
. Su adopción constituiría, por lo tanto, una cuestión de política legislativa
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Ahora bien, la viabilidad de la ejecución provisoria no queda comprometida por este debate. En efecto, incluso suponiendo que la doble instancia fuera una exigencia del debido proceso, estimamos como fuera de discusión que la Constitución no requiere que las impugnaciones contra la sentencia sean suspensivas. Es que el derecho al recurso del art.8 del Pacto de San José de Costa Rica, no implica la prerrogativa a la paralización de los efectos de la resolución atacada. De hecho, ello no sucede en materia penal.
Hemos aludido a la conocida expresión de Chiovenda según la cual una resolución recurrida no representaría una verdadera sentencia. Pues bien, a pesar de esta premisa, el maestro italiano no descartaba la ejecución provisoria: “Cuando el camino para obtener la declaración del derecho ha sido recorrido hasta un punto dado, el orden jurídico puede admitir una forma completamente especial de tutela jurídica, a saber: concede una simple
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El meollo, como podrá advertirse, es cuán largo debiera ser el
Nuestro legislador se ha apartado del efecto suspensivo en casos puntuales introduciendo salvedades a la regla general.
Estas apelaciones no obstativas de la ejecución presentan distintas modalidades: a) En algunos casos, la viabilidad del cumplimiento forzoso es
. c) Por último, cabe citar lo que sucede en materia de actos de jurisdicción voluntaria, donde los efectos quedan al arbitrio del tribunal (ejecución
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Y bien, la necesidad de una norma general sobre ejecución provisoria parte de la idea de que los jueces también debieran tener la atribución de valorar si el efecto suspensivo de la apelación debe abandonarse en otras hipótesis no previstas legalmente. He aquí una de las claves de la institución analizada. Es que, tal como lo advirtiera Couture, “la tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los poderes del juez y disminuir el número de recursos: es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necesidad de una justicia buena pero lenta”
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En definitiva, en la ejecución provisoria, al igual que en otros ámbitos de lo jurídico, la compleja e inasible realidad hace conveniente el tránsito de
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Además de los inconvenientes ya apuntados, consideraciones de otro orden aconsejan la ejecución provisoria. Basta enumerar los contundentes fundamentos brindados en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000, que recepta con amplitud la ejecución de sentencias apeladas. Veamos: a) “La presente ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia civil”. b) No se justifica “una sistemática, radical y generalizada desconfianza en la denominada Justicia de primera instancia”. c) La decisión del magistrado sobre la solicitud y eventual resistencia a la ejecución provisional “no es más difícil que la que entraña resolver sobre la petición de medidas cautelares. Los factores contrapuestos que han de ponderarse ante la oposición a la ejecución provisional no son de mayor dificultad que los que deben tomarse cuando se piden medidas cautelares. Se trata de instituciones, ambas, que, siendo distintas, entrañan riesgos de error, pero riesgos de error parejos y que pueden y deben asumirse en aras de la efectividad de la tutela judicial y de la necesaria protección del crédito”. d) Esta innovación “deparará, a buen seguro, muchos más beneficios directos que perjuicios o casos injustos y serán muy positivos tanto los efectos colaterales de la innovación radical proyectada, como la disminución de recursos con ánimo exclusivamente dilatorio”. e) De esta forma, “la presente ley aspira a un cambio de mentalidad en los pactos y en los pleitos. En los pactos, para acordarlos con ánimo de cumplirlos; en los pleitos, para afrontarlos con la perspectiva de asumir seriamente sus resultados en un horizonte mucho más próximo que el que es hoy habitual”.
Los párrafos transcriptos evidencian una concepción vigorosa de la defensa en juicio: no sólo como medio para repeler el accionar de la contraparte, sino como herramienta
Lo urgente suele ser peligroso: acelerar es más aventurado que ir despacio. La ejecución provisoria, que no escapa a esta regla, puede despertar un bienintencionado recelo. Sin embargo, la justificación o legitimidad de la figura se apoya, tal como lo ha explicitado el legislador ibérico, en la convicción de que
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Tal como ocurre con otros problemas procesales, el ideal aquí consiste en lograr la
instancias
Se ha destacado, con acierto, que es más acorde con el principio de igualdad repartir o distribuir las consecuencias de la duración del proceso entre actor y demandado, en función de la
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Quien reclama protección pública y pone en marcha la maquinaria judicial queda, naturalmente, sujeto a una serie de cargas y debe tolerar la sustanciación de distintos estadios, instrumentados para garantizar el contradictorio. Debe igualmente resignarse a los infaltables incidentes que dilatarán la ansiada resolución de mérito. Y estar atento para no extraviarse en el laberinto en que suele convertirse el trámite.
Ahora bien, el panorama debiera cambiar una vez que el demandante, luego de desplegar puntillosamente la conducta que la ley le impone, obtiene al fin un reconocimiento estatal para el derecho invocado. El momento no puede ser neutro; debe producirse una vuelta de página. A partir de ese instante no se presenta como equitativo o equilibrado continuar imponiendo a ese sujeto el
. Lo razonable es que sea el demandado, cuya oportunidad de defenderse ha sido respetada y que ahora pretende demostrar que la declaración judicial es injusta, quien deba acarrear con las derivaciones temporales de esta segunda instancia.
Desde la óptica del vencedor, la ejecución provisoria exige una evaluación de beneficios (satisfacción de su pretensión en forma temprana) y costos (necesidad de caución en los sistemas en que ella es exigida; responsabilidad ante una eventual revocación por la alzada). Cobra aquí protagonismo el abogado, quien sólo deberá aconsejar esta vía en caso de
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Para efectuar un pronóstico más riguroso convendrá, entre otros recaudos, esperar y analizar el alcance y la solidez de la expresión de agravios. Salvo casos de extrema urgencia, lo más prudente será solicitar la medida y avanzar todo cuanto se pueda en el trámite de la ejecución, pero sin llegar al desapoderamiento. Se resignará así efectividad, pero eliminando el riesgo de responsabilidad.
La protección del ejecutado exige, ineludiblemente, considerar la posibilidad de que la primera condena cuyo cumplimiento se pretende no sea confirmada. Además, la evitación de perjuicios irreparables al vencedor en primera instancia no puede lograrse irrogando parejos daños al condenado por un decisorio aún no firme.
En definitiva, si bien es peligroso, no aparece como incoherente que el ordenamiento posibilite una agresión patrimonial condicionada o precaria, pasible de quedar sin efecto por la apelación. La incoherencia reside sólo en autorizar actos de fuerza totalmente irreversibles
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De allí que la ejecución provisoria
La regla enunciada, empero, no deja de ser problemática: llevada a sus últimas consecuencias, significaría, por ejemplo, la imposibilidad de rematar o de disponer de sumas depositadas judicialmente.
En la ejecución provisional – y lo mismo sucede en los demás procesos urgentes –, la disminución de los riesgos y la seriedad del sistema suponen, salvo hipótesis gravísimas de real excepción, especial severidad en la contracautela a cargo de quien está pretendiendo acudir a la compulsión sin
En efecto, las fianzas de letrados implican que los profesionales son quienes a la postre asumen los peligros de la tutela judicial urgente. Si la sentencia provisoriamente ejecutada no supera el test de la segunda instancia, serán aquéllos quienes afrontarán los daños y las restituciones. Una cosa es otorgar fianza para un embargo preventivo y otra bien distinta es hacerlo para que un decisorio no firme sea cumplido forzadamente. Además, estas garantías tampoco protegen cabalmente al ejecutado: las cauciones personales de abogados, cuya solvencia se supone y cuantifica
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A las consideraciones vertidas en el punto anterior, cabe adicionar que la práctica de las cauciones de abogados conspira contra la difusión y real utilización de la ejecución provisoria: aun suponiendo su recepción legislativa, ningún letrado con un mínimo de prudencia sugerirá esta valiosa alternativa, si su propio patrimonio es el que queda expuesto a las resultas del pronóstico sobre la confirmación de la condena.
Ya sea antes o después de su despacho, debe brindarse al condenado en primera instancia alguna oportunidad para cuestionar la viabilidad de la medida
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En el derecho comparado se registran diferencias no sólo respecto al
Al respecto, existen dos grandes alternativas que se traducen en distintos modos de actuar de ejecutante y ejecutado: a) La vía más conservadora es colocar en cabeza del beneficiado en primera instancia la demostración de los requisitos que habilitan la ejecución pese al recurso (ejecución
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Otro eje para tornar legítimo este tipo particular de protección procesal está dado por la
Ciertamente, en caso de no confirmación de la sentencia provisoriamente ejecutada, el retorno al
Un muestreo de diversos ordenamientos vigentes evidencia el preocupante atraso de nuestra legislación. Efectivamente, los sistemas europeos y latinoamericanos más significativos no han temido divorciar la ejecución de la cosa juzgada.
El Código General del Proceso uruguayo, siguiendo los lineamientos del “Proyecto Couture” y del Código Modelo para Iberoamérica, contempla la ejecución provisoria en su art.260. La norma exige al solicitante prestar “garantía suficiente para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales y daños y perjuicios que pudiere ocasionar a la parte contraria”. A su turno, el tribunal otorgará la medida “siempre que, a su juicio, y por las circunstancias del caso o la información sumaria que podrá requerir, exista peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia”.
El art. 588 del Código brasileño de 1973 consagró la ejecución provisoria como posibilidad general para el vencedor de primera instancia. Disponía que ella debía efectuarse del mismo modo que la ejecución definitiva, pero con algunas particularidades: (i) el acreedor debía prestar caución; y (ii) no se permitían actos que significaran la alienación del dominio.
La norma fue modificada en el 2002, en virtud de una política destinada a aligerar los requisitos de la ejecución provisoria (sobre todo el de la caución previa) y difundir así su empleo por los litigantes
El art.588 vigente presenta el siguiente texto: “A execução provisória da sentença far-se-á de mesmo modo que a definitiva, observados as seguintes normas: (I) corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízios que o ejecutado venha a sofrer; (II) o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importen alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave daño ao ejecutado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; (III) fica sem efeito, sobrevindo acordão que modifique o anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior”; (IV) eventuais prejuízios serão liquidados no mesmo processo”. El dispositivo agrega que “No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução”. Finalmente, se dispone que “A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sesenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade”.
El actual art.282 del
Ahora bien, el actual sistema italiano no es absoluto: el condenado que demuestra la existencia de “graves motivos” puede provocar la suspensión de esta ejecución provisoria: “Il giudice d’appello su istanza di parte, proposta con l’impugnazione principale o con quella incidentale, quando ricorrono gravi motivi, suspende in tutto o in parte l’efficacia esecutiva o l’esecuzione della sentenza impugnata” (art. 283).
La ejecución provisoria fue introducida al ordenamiento hispano en 1984, por reforma de su art.385. El dispositivo establecía que las resoluciones apeladas podían ser ejecutadas provisionalmente si el interesado así lo pedía dentro de los seis días de notificada la concesión del recurso y si ofrecía “fianza, con exclusión de la personal, o aval bancario suficientes para responder de lo que perciba y de los daños, perjuicios y costas que ocasionare a la otra parte”.
Sin embargo, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que ya nos hemos referido (ley 1/2000 del 7 de enero), reglamenta el instituto en forma mucho más detallada (arts.524 a 537).
Se trata, según lo adelantado, de un ordenamiento preocupado por la tutela judicial efectiva, tal como surge de los primeros párrafos de su exposición de motivos: “Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto, un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo necesario para la determinación de lo jurídico en los casos concretos”.
En este espíritu se inscribe el estímulo al cumplimiento forzoso de las sentencias apeladas. Ello, según los redactores de la reforma, es “tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal”.
El cambio más trascendente – también el más polémico – es la
El detalle de esta reforma es abordado más adelante, en el punto relativo a propuestas normativas.
El recorrido efectuado permite determinar tres grandes sistemas en lo que hace a la disciplina de la ejecución provisoria: a) Aquellos que sólo la permiten en supuestos específicos y puntuales: en estos ordenamientos no existe una norma genérica que prevea la figura para todo tipo de sentencia de condena. Es lo que ocurre en el derecho argentino. b) Los que consagran el instituto de modo general, pero exigiendo garantías, como el Código uruguayo. c) Ahora bien, las legislaciones más avanzadas o de “segunda generación” (Italia, España y Brasil) han optado, luego de una primera experiencia, por prescindir de la caución (el derecho brasilero, cabe aclarar, consagra excepciones y contraexcepciones). Se facilita con ello la real utilización de la ejecución provisoria
. El proceso civil adquiere una nueva estructura, produciéndose una profunda alteración en el funcionamiento práctico de la segunda instancia.
La alternativa de ejecutar las sentencias apeladas ha sido contemplada en el Anteproyecto de reformas al Código Procesal de la Nación del año 1993 elaborado por Arazi, Eisner, Kaminker y Morello
y por el similar Anteproyecto de 1994, redactado por la comisión integrada por los Dres. Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry y Umaschi.
Las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1994), uno de cuyos temas se tituló “Medios de impugnación en el proceso moderno”, recomendaron “la utilidad evidente de establecer, como principio general, el del efecto no suspendido de la concesión del recurso de apelación, salvo casos excepcionales”
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Guardan similitud con la ejecución provisional de sentencias apeladas: a) La posibilidad de hacer cumplir la condena de dinero recurrida en casación, previa caución que debe calificar el TSJ (art.388, 2º párr., CPC). b) La ejecución parcial del art.499, CPCN, que permite, pese a la apelación, el cumplimiento de los puntos del decisorio que no han sido materia de agravio. c) La facultad del recurrido de prestar fianza y ejecutar la sentencia de cámara confirmatoria de la de primera instancia, no obstante el recurso extraordinario federal (art.258, CPCN). d) La opción del ejecutante de evitar la suspensión del pago originada por una tercería de mejor derecho, otorgando fianzas para responder en caso de que ella prospere (art.438 inc.2, CPC, Cba). e) La figura pretoriana de la sentencia anticipada (despacho interino de fondo, cautela material, anticipo de jurisdicción favorable) que implica el adelantamiento no sólo de la
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Pese a la ausencia de una norma equivalente
