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logros extraordinarios, sino por su conducta cotidiana
Blas Pascal
Para analizar el tema traído a consideración, destacamos que nuestro Máximo Tribunal provincial (TSJ) en el fallo N.º 79 de fecha 8/5/2019 en autos: “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Roberto Mario Fiuri Ejecución Prendaria – Recurso de Casación – Expte. Nro.: 1876423 (**), se expidió en pleno por la inconstitucionalidad del régimen de protección a la vivienda única. El argumento medular para inclinarse por la referida solución fue la aplicación de los principios procesales de celeridad y economía procesal. Así, con ello, siguió la misma directriz jurisprudencial, en su consecuencia, que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN– en la materia.
Haciendo un poco de historia, la Corte, en precedentes del que analizamos, siempre sentó la doctrina de la inconstitucionalidad de las normas protectorias provinciales, sosteniendo que las referidas –art. 58 de la Constitución Provincial y su normativa reglamentaria, ley 8067– importan una transgresión al orden jerárquico normativo establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que la materia que ellas regulan corresponden a la esfera legisferante del Congreso Nacional y a su oposición con la entonces vigente ley 14394 de Bien de Familia. Tal doctrina fue sentada primigeniamente en “Banco del Suquía SA c/ Juan Carlos Tomassini -PVE-Ejecutivo – Apelación – Recurso Directo”, de fecha 19/3/02 -Fallos 325:428- y que luego ratificó, con distinta integración en “Romero Carlos Ernesto c/ Andrés Fabián Lema – Desalojo – Recurso de Casación e Inconstitucionalidad” de fecha 23/6/09. Dos precedentes en que el Tribunal Superior de Justicia había decido en contrario, esto es, por la constitucionalidad de las normas en cuestión. Ello explica que, en estos autos, en pleno y siguiendo los principios procesales supra aludidos, haya resuelto seguir la doctrina de la Corte: “…Sin embargo, elementales razones de economía procesal, aconsejan a los tribunales ordinarios el acatamiento de la doctrina casatoria, salvo que se adujeran razones justificadas para su apartamiento (Cfr. esta Sala, Sent. N°16/96) y aun la emanada en materia constitucional local, desde que el TSJ es el último intérprete de tales normas. La misma tesitura cabe asumir respecto a los pronunciamientos de la CSJN. De allí que, conforme a lo expuesto, y en función de lo que indican los principios procesales de economía y celeridad, corresponde dilucidar la controversia ante esta Sede conforme a lo dispuesto por el Órgano Jurisdiccional de Mayor Jerarquía en el país. Caso contrario, se generaría un desgaste jurisdiccional innecesario, para los litigantes y la Judicatura. Acatando, entonces, el criterio que el Alto Cuerpo Nacional adoptara en la materia aquí controvertida… propongo acoger el recurso de inconstitucionalidad planteado por la accionante, y en su mérito, revocar la resolución atacada…” [extracto del voto de la Dra. Aída Lucía Tarditti].
El derecho a la vivienda ha tenido gran evolución jurídica a lo largo de los años, habiéndose receptado en numerosos convenios o tratados internacionales como también en distintas constituciones, adquiriendo, como en la nuestra, la característica de derecho humano fundamental. De allí su importancia. Con lo expresado, basta para destacar su valía dentro de nuestro sistema jurídico. Pero agregamos la “imperiosa” necesidad que tiene dicho sistema jurídico no solo de reconocerlo como derecho humano, sino también de velar, garantizar y concretizar su defensa cuando éste, en distintos supuestos, pueda verse afectado.
En este contexto, dentro de lo que constituye la ejecución forzada de la sentencia y habiendo tenido con los fallos expuestos y sus respectivas argumentaciones una “foto” de la realidad jurídica que impregna la temática, al menos desde el punto de vista jurisprudencial, podremos obtener algunas conclusiones que permitan visualizar cuál es el grado de protección con el que cuenta este importante derecho, fundamentalmente en lo que respecta a su ejecutabilidad o inejecutabilidad.
A. La propiedad y la vivienda digna
El derecho de propiedad, en nuestro régimen legal, es más amplio que el derecho de dominio reglado en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). A veces se confunden ambos términos, debiendo entenderse y simplificando el tema, que la propiedad es el género y el dominio, una de sus especies. No obstante, se entiende pertinente una breve consideración con respecto a esa posible confusión.
Nuestra Carta Magna, en el artículo 17, garantiza el derecho de propiedad expresando, entre otras cosas, que
Por otro lado, el derecho a la Vivienda Digna, reconocido no sólo internacionalmente sino también por nuestro Bloque Constitucional, se traduce en un verdadero derecho humano fundamental. El goce de éste como de otros que hacen al conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a la alimentación, al agua, a la vida familiar y al acceso a la cultura, no hacen más que representar, como DD HH, el más mínimo conjunto de derechos indispensables que requiere el ser humano para ser tal. De allí la importancia y reconocimiento de este derecho.
Como lo anticipáramos, desde el punto de vista constitucional e incluso de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal nacional, el concepto de derecho de propiedad se manifiesta más amplio que el de dominio, pero distinto al derecho social del derecho a la vivienda digna, que se encuentra regulado en todo nuestro sistema jurídico.
La Constitución Nacional regla el derecho a la propiedad en los arts. 14, 17 y 20, no sin antes anticipar al lector que lo hace desde una “visión” individualista, concepción de propiedad que surgió con el liberalismo y que era el pensamiento imperante –en cuanto a la naturaleza del referido derecho– al momento de consagrarlo y tutelarlo.
Dicho esto, el artículo 14 de la CN hace referencia al derecho que tienen los habitantes de “
Los artículos indicados hacen a lo que se denomina derecho constitucional formal, en cuanto reconocen y garantizan el derecho de propiedad. En tanto, el derecho constitucional material, fundamentalmente a través de la doctrina judicial, se encargó de dotarlo de un contenido más amplio que el derecho de dominio. Tal como lo hemos señalado.
Asimismo, destacamos otra característica constitucional que nos revela su regulación: la inviolabilidad, art. 17 de la CN, la cual se revela básicamente en que ni el Estado ni los particulares pueden “atacarla”, dañarla, turbarla o desconocerla. Considerando este rasgo característico, se observa que existe un límite que no se puede obviar y es el de la expropiación. Al decir de Bidart Campos, esta implica un acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien a su titular con fines de utilidad pública, mediando la correspondiente calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de este.
Efectivamente, el texto del art. 17 requiere para su procedencia tanto la a) utilidad pública, calificada por ley, como la b) indemnización. Este instituto se revela, pues, como un límite al carácter perpetuo del dominio, entendiendo en general la doctrina moderna que su aplicación hace prevalecer el bien común sobre los intereses particulares(1) . O bien, la realización del valor justicia como fin del Estado y el carácter relativo de la propiedad con función social(2).
Con relación al Derecho a la Vivienda Digna ya señalamos su importancia constituyendo uno de los derechos del bloque o conjunto de derechos sociales, económicos y culturales –art. 14 bis de la CN y tratados internacionales–. Por ello encontramos diferencias en su regulación con respecto al derecho de propiedad que se traducen no ya en la protección de la persona para que su propiedad no sea turbada, dañada o atacada por el Estado o por particulares, sino que se vislumbra la existencia de un rol más activo del Estado y así debiera ser, dictando medidas apropiadas para lograr su efectividad –art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales–, atento la naturaleza que revelamos de este derecho. Asimismo y con relación a los instrumentos internacionales a los cuales nos referimos en el título, son aquellos tratados internacionales que fueron reconocidos por nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, otorgándoles jerarquía constitucional y a la vez que incorporan en su enumeración, el derecho que tratamos.
Así, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas enunció la Declaración Universal de los Derechos Humanos –DUDDHH–, en donde en su artículo 17 regla, por un lado, que toda persona tiene derecho a la propiedad y, por el otro, que nadie será privado arbitrariamente de ella.
En tanto que en el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XXIII expresa:
Además de los distintos convenios o declaraciones que mencionamos, también podemos referir: 1) Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959 (4to. principio); 2) el Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales de 1966 (art. 11, párrafo 1ro.); 3) la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 (art. 5to.); 5) la Convención internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 (art. 27, párr. 3º.); 6) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc.
Lo expresado precedentemente: a) la normativa constitucional, b) la normativa que emana de los distintos tratados que tienen jerarquía constitucional, c) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; d) aquella que surge de órganos internacionales que tienen jurisdicción y e) los informes y recomendaciones que emanan de organismos internacionales que no tienen jurisdicción –Comisión Interamericana de Derechos Humanos– conforman lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina Bloque Federal Constitucional. Esta locución, por un lado, se incorpora a la doctrina nacional por Bidart Campos por el año 1995. En tanto que se incorpora a la jurisprudencia de nuestra CSJN en setiembre del año 2000, con el voto del Dr. Petracchi en el fallo de “González de Delgado, Cristina, y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba” -Fallos, 320:125- al expresar: “…la reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y convenciones que junto con la Constitución nacional configuran el bloque de constitucionalidad argentina…”(3).
El Bloque que mencionamos tiene características que lo convierten en tal, esto es, un verdadero bloque entendiéndoselo como algo sólido, rígido y homogéneo. Lo manifestado se traduce, en lo que refiere a la solidez, como que, en caso de conflicto entre las normas que lo integran, ellas siguen teniendo vigencia. En tanto que, si el conflicto se manifiesta con normas inferiores, las referidas quedarán descalificadas por la inconstitucionalidad. En cuanto a la homogeneidad, implica la igualdad de rango jerárquico entre las normas. Dicho de otra manera, existe una relación de paridad entre normas constitucionales e internacionales.
Este profuso reconocimiento del derecho a la vivienda, tanto constitucional como convencionalmente, tiene su correlato en su protección mediante la regulación infraconstitucional.
Lo expresado encuentra en distintas Constituciones provinciales –Buenos Aires, Chaco, Córdoba, Río Negro, Santiago del Estero, San Juan, Salta, entre otras–, así como en la legislación común: arts. 244 y ss., 456, 522 del CCCN y algunas legislaciones provinciales –ley 8067 (Cba) y ley 14432 (Bs.As. ) –.
Con relación a las normas protectorias que emanan del nuevo CCCN, debemos acotar que su entrada en vigencia marcó la derogación de la ley 14394 (Bien de Familia) –art. 3.º inc. a, de la ley 26994–. Así, estableciendo una comparación con el régimen derogado, se produce un cambio en el concepto del bien jurídico protegido, toda vez que la Ley de Bien de Familia apuntaba a la protección de la familia con relación a su propiedad privada, en tanto que ahora se busca garantizar la protección al inmueble destinado a vivienda –art. 244 del CCCN– incluso no sólo en su totalidad, sino hasta en una parte de su valor.
Con ello se ha ampliado el concepto de lo protegido, con adaptación a las nuevas realidades existentes, ya que se encuentra legitimado para constituir la protección del inmueble destinado a vivienda sólo el titular registral y aun cuando éste viva solo en el referido inmueble, concepto distinto al defendido con la anterior ley -familia-. Con lo expresado queremos significar que la nueva normativa se aparta del concepto de familia –art. 34 de la derogada ley 14394–, estableciendo una defensa de la vivienda única aun cuando sea una sola persona la que viva en ella, o bien estableciendo beneficiarios, como lo regla el art. 246 del CCCN.
Asimismo, dentro de la normativa de fondo que analizamos, encontramos otras disposiciones que “completan” la defensa antes manifestada. Los arts. 456 y 522 del mismo cuerpo legal protegen la vivienda familiar de la acción de los acreedores, ya sea cuando existe matrimonio o bien unión convivencial registrada. Para el caso del art. 456, notablemente difiere del anterior art. 1277, porque este último requería el consentimiento conyugal para disponer o gravar un bien inmueble y, en caso de negativa o imposibilidad, podía recurrir a la autorización judicial. En tanto que ahora, la nueva normativa directamente establece la inejecutabilidad de la vivienda familiar, cumplidas las condiciones que la norma establece. Lo mismo sucede con el art. 522, que no tiene antecedente en el Código Civil anterior y que directamente establece la inejecutabilidad de la vivienda familiar donde se asienta la unión convivencial, también en tanto se cumpla lo que la norma dispone.
Nos hemos explayado en cómo procede la protección de este derecho por parte de la legislación imperante: bloque federal constitucional, ley fondal, constituciones y leyes provinciales.
A ello sumamos, por lógica, que también la jurisprudencia, tanto del TSJ como la CSJN, se ha expresado en distintos sentido originariamente, estando conteste en la actualidad la doctrina judicial de ambos tribunales, por lo menos en lo resuelto sobre la temática tratada. Lo mismo ocurrió con otros tribunales inferiores, algunos con los los argumentos dados por nuestra Corte dirigiendo su resolución por la inconstitucionalidad de la normativa local y otros, cuyas razones se asientan en argumentos más novedosos y cuya directriz se orienta hacia la protección de la vivienda única.
En el primer sentido jurisprudencial encontramos el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, de fecha 5/11/2015, in re “Rodríguez Jorge A. c/ Paleo, Elda y/o otro – daños y perjuicios”, que resuelve la inconstitucionalidad de la ley provincial de Buenos Aires Nº 14432, la cual estatuye la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única, apartándose de lo que establecía la derogada ley nacional 14394 y el nuevo art. 244 del CCCN, esto es, la inscripción de la vivienda como única a los fines de ser oponible a los terceros y sustraerla de su posible ejecución. Con lo dicho, esta Cámara argumentó de manera similar a la CSJN en los precedentes ya referidos “Banco del Suquía SA c/ Juan Carlos Tomassini – PVE – Ejecutivo” y “Romero Carlos Ernesto c/ Andrés Fabián Lema – Desalojo”, sosteniendo que las provincias no pueden legislar sobre materia delegada a la Nación.
En tanto que en el novedoso sentido jurisprudencial dirigido hacia la defensa de la vivienda única, encontramos el fallo de la Cámara 2ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Plata, Sala II, de fecha 2/10/2015, en autos: “H.M. c/ G. M.A. – cobro ejecutivo de alquileres”, entre otros, cuyo argumento fundamental para sostener la constitucionalidad de la referida ley –y por lo tanto su aplicación al caso concreto– se basó en que se trata de normativa convencional que adhiere como fundamento a la progresividad de los derechos humanos que el Estado argentino debe garantizar, evitando eludir su aplicación por cuestiones de competencia legislativa.
Sentado lo precedente y a los fines de plantear un aporte a tan intrincado tema, concluimos:
En primera instancia, resulta menester mencionar que al analizar los argumentos que se expresaron a favor y en contra de la aplicación de una ley provincial que verse sobre inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única, ante la existencia de la ejecución forzada de una sentencia, entendemos que tienen soporte legal como para bastarse y erguirse en sustento de cada postura. Máxime, cuando la posición que está en contra de la aplicación de normativas provinciales –tanto la de Córdoba (8067) como la de Buenos Aires (14432) –, resulta sostenida por los más Altos Tribunales provinciales, como el fallo que da inicio al tratamiento de esta temática y que tienen su correlato en la CSJN.
No obstante, a los fines de dejar sentada nuestra posición, luego de estudiar y analizar ambas posturas, entendemos se vislumbra una especie de “puja” entre dos derechos bien definidos. Por un lado: a) el derecho del acreedor, que al ser reconocida su acreencia mediante la pertinente sentencia y no habiendo sido satisfecha, necesita realizarla o hacerla efectiva por medio de su ejecución, con la realización de algún bien del deudor, que en el caso de ser cualquier cosa mueble, incluso un automotor, su ejecución y posterior venta en subasta no traería aparejada tanta discusión, pero que, para el caso que tratamos, se refiere ni más ni menos que a la subasta de la vivienda única. b) Por otro lado, está el derecho humano de la persona a una vivienda, reconocido, como se indicara, por el bloque federal constitucional y demás legislación vigente y que “justo” en el fallo considerado, se refiere a la vivienda única de un deudor.
Sentado lo expuesto, se entiende que los argumentos vertidos por ambas posturas tienen sustento legal. Pero a la vez consideramos, por las argumentaciones que agregaremos luego, que existen en la actualidad algunos argumentos “de mayor peso” –si se nos permite la expresión– que hacen posicionar e “inclinar la balanza” hacia la defensa de la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única, aun cuando esta no sea la posición esgrimida por la CSJN ni la de nuestro Máximo Tribunal provincial. Incluso, propugnamos la inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda única, cuando ella aún no ha sido inscripta en el registro como tal.
No escapa a nuestro conocimiento la importancia que tiene tanto en la vida social como económica de una comunidad o incluso de un estado, “el honrar las deudas”, y no entendiendo esta simple frase como algo vulgar o peyorativo pretendiendo de alguna manera “minimizar” los argumentos que se encuentran en la vereda de enfrente de nuestra opinión, sino, por el contrario, dándole una connotación superior, como lo es el hecho de que resulta ser una verdadera necesidad para que el derecho de propiedad –reconocido constitucionalmente por el art. 17– se vea efectivamente realizado. Incluso para que no quede en meras declamaciones y funcione hasta la misma economía de un país, ya que en el caso de que no se honraran las deudas o no se cumpliera con la cadena de pagos necesaria, ello afectaría distintas variables económicas, entre otras, el consumo, el crédito y demás.
No obstante la trascendencia de la posición argüida, lo cual excede lo meramente jurídico, como lo manifestáramos y hasta quizás podría resultar un argumento más importante que aquel del reparto de competencias o bien, el de ser, la temática, materia de fondo, entendemos que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en su artículo 2º regla cómo debe ser interpretada la ley, asignando un nuevo paradigma de juez, aquel que al momento de resolver, deberá tener en cuenta los distintos “microsistemas jurídicos” existentes en el ordenamiento
En esa dirección, entendemos que la vivienda, al estar receptada legislativamente por los distintos tratados referenciados en la introducción del presente trabajo, que tienen jerarquía constitucional, ha sido reconocida como un derecho humano inalienable de toda persona. Por ende, no se puede excluir de la competencia provincial la facultad de legislar sobre tal o cual derecho humano por medio de argumentaciones quizás un tanto rígidas, formales y que datan de muchos años atrás (siglo XIX), como lo es la división de competencias entre Provincia y Nación. Todo ello sustentado en que desde hace años se postula, tanto en materia constitucional como convencional, la doctrina de las facultades concurrentes para legislar sobre temática que resulta necesaria y esencial para el desarrollo humano, siempre que se respete el principio
Como ya lo hemos expresado, la vivienda única se encuentra reconocida como un derecho humano y por la facultad
Con lo expresado concluimos que, ante la existencia de una ejecución forzada de sentencia de vivienda única por incumplimiento del deudor demandado, no debería proceder (subastarse) atento que se trata de un derecho humano. Incluso por revestir tal naturaleza, no resulta necesaria la formalidad de la inscripción de la vivienda como única a los fines de excluirla de la persecución de los acreedores comunes, precisamente porque hablamos de un derecho humano y no imaginamos tener que inscribir el derecho a la salud, a la vestimenta, a la alimentación, a la educación, al trabajo y por cierto a la vivienda digna, para que estos sean reconocidos y protegidos.
El requisito formal de la inscripción se podría subsanar con un informe de dominio del titular del inmueble para saber si tiene más de una vivienda, o bien, antes de proceder al embargo del inmueble o bien durante las actividades previas a la ejecución de este, efectuar una constatación a los fines de que quede determinada si la vivienda es única o no.
Por último, sostenemos que resultaría totalmente contradictorio en un imaginario diálogo, “decirle” al ciudadano, con las argumentaciones vertidas en las resoluciones que están a favor de la ejecución de la vivienda única no inscripta, por ejemplo, lo siguiente: “…a Ud., tanto la Constitución como numerosas convenciones internacionales, en definitiva el Bloque Federal Constitucional, le reconocen la vivienda única como un verdadero derecho humano, pero tenga cuidado, porque habrá algunas veces en que dicho derecho humano y por lo tanto inalienable, cederá ante la existencia de una deuda que pudiera tener y, además, no podrá solicitar la aplicación de normativa
Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético, Ed. La Ley, Bs. As., 2015.
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. El Derecho Constitucional de la libertad. Nueva edición ampliada y actualizada, Ediar, Buenos Aires, 1995, t. I.
Clerc, Carlos Mario, El derecho de dominio y sus modos de adquisición, Ábaco, Buenos Aires, 1982,
Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, Comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina. 2ª. ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, t. II
Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. Ed. La Ley, Bs. As, 2006
Ghersi / Weingarten, El derecho de Propiedad, análisis transversal. Ed. Nova Tesis, Bs. As.,2008.
Lafaille, Héctor, Derechos Reales, t. I, citado por Peña Guzmán, Luis Alberto, Derecho Civil. Derechos Reales, Edit. Tea, Buenos Aires, 1973.
Lorenzetti, Ricardo L, Código Civil y Comercial Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, 2015
Manilli, Pablo, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Bs. As., 2005; 2.ª ed., Astrea, 2017
Martínez, José I., “Nuevo Código Civil y Comercial, constitucionalización del derecho privado y control de convencionalidad de oficio: el juez argentino como primer garante de los derechos humanos”, Rev. La Ley Bs. AS, 2015
Mazzei, Juana B., “Protección de la vivienda única e inscripción registral”, RCCyC 2016 (febrero), 5/2/2016.
Remigio, Rubén A., “La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial”,
*) Abogado, Notario.
**) N. de R.- Fallo publicado en Semanario Jurídico N° 2271, de fecha 17/9/2020, Tomo 122 – 2020 – B, p. 495 y www.semanariojuridico.info
1) Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina, Comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina. 2ª. ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 173
2) Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. El Derecho Constitucional de la libertad. Nueva edición ampliada y actualizada, Ediar, Bs.As, 1995, t. I. pp. 498-499.
3) Manilli, Pablo, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, 2005; 2.ª ed., Astrea, Bs. As., 2017, pp. 187 y 188.
