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Con fecha 31/7/02 se sanciona la ley 25628 (promulgada el 22/8/02 y publicada en el BO el 23/8/02), que agrega al Código Civil el art. 1582 bis, que la misma ley titula “prohibición de extensión de la fianza en los contratos de locación”, y que textualmente reza: “La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación, salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste. Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria, como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”.
Pretendemos abordar, en primer término, un problema de derecho transitorio, cual es la cuestión relacionada con el ámbito de vigencia temporal del nuevo artículo 1582 bis, ya que ha sido objeto de pronunciamientos judiciales contradictorios y, por otro lado, no obstante existir excelentes trabajos doctrinarios, intentaremos desentrañar algunos sentidos y significaciones de la reforma referidos a la responsabilidad del fiador ante la no restitución del inmueble locado.
Lejos de ser un tema que encuentre en la jurisprudencia una respuesta uniforme, es preciso determinar qué relaciones jurídicas quedan atrapadas por el novel régimen y cuáles no, problema que dista de ser menor, ya que, acorde la opinión mayoritaria, la disyuntiva para el fiador se presenta entre nada menos que responder o no frente al locador de las obligaciones derivadas de la locación una vez finalizado el contrato.
Quienes mantienen la inaplicabilidad del nuevo art. 1582 bis a las causas en trámite, o con el plazo locativo contractual vencido, se basan en los siguientes argumentos:
• Viola el art. 3, CC, ya que si bien establece que a partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, la mencionada disposición determina igualmente la regla de la irretroactividad
, según la cual una nueva norma no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya agotadas o aún existentes, con la excepción de que el propio legislador establezca este efecto. Incluso, a más de no hacerlo de manera expresa, uno de los dos proyectos que son su antecedente legislativo (Polino) expresamente preveía como art. 2 la aplicación inmediata de la disposición a los contratos en curso de ejecución
, temperamento que no adoptó la ley dictada.
• No es una norma interpretativa, ya que sus efectos reales en el mundo de la praxis no son de esclarecimiento sino de modificación del ordenamiento jurídico vigente con anterioridad a la sanción de la norma
A estos argumentos se replica, y por tanto se interpreta, que es de aplicación inmediata aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes, es decir, a los contratos vencidos y con demanda judicial al momento de entrar en vigencia la nueva ley, siempre que no exista sentencia firme:
• El art. 3, CC, expresa que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir en curso
, que a la fecha de vigencia de la ley
no se encuentren extinguidas, y la existencia misma de la demanda judicial -aún no definitivamente resuelta- es demostrativa de su no extinción
. El mismo principio rige para las consecuencias ya agotadas de las situaciones jurídicas existentes; tampoco en este caso se puede pretender volver atrás y gobernarlas por leyes nuevas, porque se vulneraría el principio básico de la irretroactividad de la ley, consagrado en el ya mencionado segundo párrafo del art. 3, que pone límite exacto al efecto inmediato que consagra la primera parte de la norma. En cambio, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro
. La nueva ley se aplica de inmediato, pero sin retroactividad; estos dos principios orientan la solución de los conflictos que se presentan ante el dictado de sucesivas leyes en el tiempo que regulan de modo diverso situaciones o relaciones jurídicas. Estos principios, rectamente entendidos, no se contradicen sino que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites -precisamente- en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos
.
• Es una norma interpretativa
ya que la intención del legislador fue la de unificar jurisprudencia contradictoria sobre el tema, y de ello surge el propósito interpretativo y aclaratorio de la reforma
; por tanto son susceptibles de ser aplicadas a relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. Es sabido que la calificación que el legislador otorgue a una norma no impide a los jueces examinar su naturaleza para acordarle los verdaderos efectos que ella tenga en consideración a su contenido. Es que las leyes interpretativas son leyes y también están sujetas a interpretación
. Es real que la última parte del art. 1582 bis, CC, al prescribir la nulidad de toda disposición anticipada que extienda la fianza del contrato de locación original no puede aplicarse retroactivamente. Tan así es, que el tiempo verbal empleado “será” da noticia de la clara intención del legislador. Sin embargo, de ello no se sigue que todo el artículo contenga una sola norma o prescripción de derecho. Por el contrario, los dos primeros enunciados tienen carácter interpretativo, de donde no existe afectación a derecho alguno que se propugne su aplicación a casos como el de autos
• Es de orden público, pese a que tanto el proyecto Polino como Rostan declaraban a la norma de orden público
y no así el texto ordenado; alguna jurisprudencia así lo entendió
Ahora bien, me permito ensayar una solución integradora que supere la cuestión en términos de aplicación o no del art. 1582 bis. Para ello es necesario recordar la profunda división en doctrina y jurisprudencia respecto del alcance de la responsabilidad del fiador, vencido el contrato, que llevó al dictado de la ley Nº 25628. Para un sector mayoritario, la obligación del fiador no concluye cuando finaliza el plazo contractual de la obligación principal, sino que se extiende en el tiempo en forma indefinida hasta que el locador o locatario den por terminada la relación contractual; ello en virtud de que en la práctica negocial se convenían cláusulas -bajo la forma de deudor solidario o principal pagador, cuando no ambas a la vez- que extendían la garantía prestada a todas las prórrogas expresas o tácitas del contrato, o a la continuación de éste después de su vencimiento hasta la efectiva devolución de la cosa al locador
. De otro costado y en una posición minoritaria, se afirmaba que sólo se extendían las obligaciones del fiador por el plazo previsto en el contrato original, más un tiempo prudencial para que el locador demandara la restitución del bien; transcurrido dicho período, se juzgaba que el locador había incurrido en abuso de derecho, ya que el fiador no podía quedar atado sin término a un contrato vencido.
Los fines que tuvo el legislador al tiempo de pergeñar el nuevo sistema fueron, por un lado, superar la insalvable brecha interpretativa y, sin lugar a dudas, intentar resguardar la situación de los garantes limitando su responsabilidad al plazo original del contrato.
De tal guisa, si conjugamos la teleología propuesta de la norma con la última interpretación sobre el tema realizado por la CSJN
, se abre una brecha para una solución integradora. El caso corresponde a un contrato de fianza de un tercero en calidad de fiador solidario, liso y llano y principal pagador, en que, vencido el plazo, la locación continuó en los términos del art. 1622, CC; no habiendo el locatario pagado las mercedes locativas, se inicia ejecución en su contra juntamente con el garante. Éste opone excepción de inhabilidad de título alegando una modificación sustancial de los términos de la locación que no le había sido notificada. La Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala A
, rechaza el planteo, ya que la prolongación de la ocupación más allá del vencimiento del plazo contractual no produce una alteración sustancial que libere al fiador, y mantuvo la inaplicabilidad del art. 1582 bis retroactivamente por imperio del art. 3, CC. Este fallo es revocado por la CSJN, y si bien no se pronuncia de manera directa sobre la aplicación en el tiempo del artículo en cuestión -lo que hubiera solucionado el problema-, la Corte declaró procedente la queja, con lo cual descalificó la sentencia de la Sala A marcando un camino interpretativo, ya que sostuvo que la obligación del fiador comprende solamente el pago de los alquileres, intereses y demás accesorios estipulados en el contrato originario hasta la fecha de su vencimiento, no pudiendo extenderse la garantía otorgada por aquel ante la prórroga tácita convenida entre locador y locatario, siendo las estipulaciones en tal sentido “
-que a su vez es citado como antecedente del comentado anteriormente- la Corte continúa esta línea argumental haciendo suyos los razonamientos seguidos por el Procurador General; pero en el caso se había celebrado un convenio expreso con el locatario extendiendo el plazo de la locación, reconociendo la deuda y concertando un convenio de desocupación, por lo que no se discutió la aplicación del art. 1582 bis, CC. La Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E
rechazó la excepción de inhabilidad de título, ya que el convenio de desalojo y reconocimiento de deuda celebrado entre locadora y locatario no importa novación en cuanto sólo alteró el plazo de locación, por lo que el fiador responde hasta la restitución (en el caso, sus herederos). La Corte, por su parte, al hacer lugar al recurso extraordinario, reiteró que aun cuando les sean aplicables al principal pagador las disposiciones sobre los codeudores solidarios (art. 2005, CC), el alcance temporal de dicha obligación no puede proyectarse fuera del ámbito que le es propio, esto es, el contrato por el que entendió obligarse.
De la mano de una interpretación integradora, habiendo la Corte tomado posición en torno a la problemática que dio origen a la norma, descalificando la posición mayoritaria y -de manera elíptica- desautorizando la no aplicación del art. 1582 bis, CC, que la Cámara había negado, sumado a los fines que tuvo dicha normativa, es dable concluir que se supera con la dicotomía irretroactividad vs. aplicación inmediata. Ello no implica en modo alguno restarle importancia a la reforma -ya que se avanza sobre temas importantes, como exigir el consentimiento expreso para prórrogas a futuro o la nulidad de la estipulación anticipada-, sino que tiende a desbordar la controversia en los términos propuestos.
restitución: fiador vs. locador
Ya inmersos en el novel régimen, el primer párr. del art. 1582 bis reza: “La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación, salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado”. Por lo que al operador jurídico se le presentan tres cuestiones interpretativas fundamentales: en primer lugar, qué supuesto fáctico atrapa la excepción al cese de la responsabilidad del fiador, esto es, el alcance de la expresión “salvo” que precede la regla consagrada. En segundo lugar, cuál es el alcance de la extensión de su responsabilidad, es decir, qué obligaciones comprende; y por último, hasta cuándo responde el fiador en caso de inactividad del locador, o si, por caso, existe un límite temporal a la ampliación de su responsabilidad una vez finalizado el contrato por el cual se obligó.
1. Podemos entender que para que la locataria no restituya el inmueble a su debido tiempo, basta el simple hecho de haber continuado en el uso y goce de la cosa después de la fecha fijada para el fin de la locación; pero en dicho caso, si el locador lo consiente, habrá incurrido en el supuesto de prórroga tácita (art. 1622, CC) fulminado por el segundo y tercer párrafo de la norma. Por lo que de la télesis de la norma parecería que se tiene que resistir la restitución, y para que ello se configure no basta con una simple intimación, sino que requiere de un acto concreto tendiente a obtener por la fuerza de la resolución judicial la restitución del bien
, que se consigue con la demanda de desalojo. En este sentido, la CSJN
, con motivo de la acción por cobro de mercedes locativas, dijo: “Conforme surge de las constancias de autos, no hubo negativa del locatario a restituir el inmueble locado -supuesto en el cual el fiador habría continuado obligado- sino una prórroga tácita convenida entre aquel y el locador, de la cual no participó la fiadora…”.
De lo precedentemente expuesto, si se intima por la falta de pago de alquileres y el locatario no los satisface pero devuelve el inmueble celebrando, por ejemplo, un convenio con el que reconoce la deuda y se pacta la restitución -por lo que carecería de objeto la acción de desahucio- ¿responde el fiador? Creemos que no, ya que la responsabilidad del fiador finalizó concomitantemente con el vencimiento del plazo de la locación, no hubo negativa en restituir el inmueble, y el pacto entre locador y locatario no le es oponible
. A igual solución llegaríamos si se iniciase acción por cobro de alquileres pero sin impetrar desalojo, ya que se entiende que no se habría resistido la devolución.
2. Situados en la hipótesis legal de excepción -ya que la regla es el cese de la responsabilidad-, el fiador responderá de las obligaciones “que deriven de la no restitución a su debido tiempo”. Ahora bien, ¿cuál es el contenido de tal obligación? Podría comprender la derivada de daños y perjuicios que sean su consecuencia, alquileres devengados, cláusula penal si se hubiera pactado
y las costas generadas. Los daños y perjuicios serían los que tengan nexo causal adecuado con la falta de restitución, que no sería la ventaja económica que pudo lograrse con otro contrato que no pudo celebrarse por la ocupación
, si entendemos incluido ese rubro pero no como daños sino autónomamente -como se verá-, por lo que comprenderán las derivadas de la obligación de conservar en buen estado el inmueble locado, incluyendo el deterioro que se le hubiese causado (art.1559, 1561/67, 1572 y 1573 CC). En cuanto a los créditos por alquileres generados luego del vencimiento del plazo contractual (ya que por los anteriores seguirá respondiendo), no obstante destacada doctrina no los incluye como rubro autónomo
, consideramos que no hay inconvenientes para ello, y el locador los puede reclamar (con la modalidad que se verá al tratar el siguiente punto), ya que entre los intereses en pugna, esto es, del locador en asegurarse el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la locación y los del fiador en no quedar obligado sine die sino dentro del alcance temporal que le es propio, esto es, el contrato por el cual se obligó, la ley 25628 toma decidido partido por el segundo, pero dentro de un ámbito de racionalidad y diligencia que le impone al locador, el que actuando dentro de tales parámetros mantendrá la garantía.
3. Una cuestión medular es determinar si, vencido el contrato, el fiador continúa obligado por las consecuencias resultantes de la no restitución atado a la voluntad del locador en iniciar el desalojo. Lamentablemente la nueva norma no prevé en forma expresa los casos de inactividad del locador ante la mora de su inquilino, lo cual provocará que se reproduzca el debate jurisprudencial y doctrinal anterior a la reforma, acerca de la diligencia que el locador debe poner en la promoción de la acción para lograr la restitución
; recordemos que uno de los fines de la norma era superar la profunda división que creaba la responsabilidad del fiador, pero el legislador resolviendo el anterior, abre este nuevo.
En este sentido, no caben dudas de que si se inicia con antelación al vencimiento del contrato, el fiador continúa obligado hasta el tiempo del desalojo
; ésta sería la hipótesis de máxima diligencia del locador. Ahora bien, es dable preguntarse si es requisito indispensable incoar la acción antes del vencimiento. En este sentido se ha resuelto que “En los casos en que no se haya restituido el inmueble a su debido tiempo, el locador debe tener un papel activo, ya que antes de la finalización del contrato y a los fines de evitar la extinción de pleno derecho de la garantía, debe colocar en mora a su locatario, intimándolo a devolver la cosa.”
. En dichos pronunciamientos se rechazaron las pretensiones al no cumplirse tales extremos. Según sostuvimos
No caben dudas de que el nuevo régimen pone en cabeza del locador la carga de exigir de inmediato
la restitución del inmueble o de celebrar un nuevo contrato con la participación del fiador, bajo pena de extinguir la responsabilidad de éste al vencimiento del contrato. Como dijimos, entre los intereses en pugna del locador y el fiador, la ley se inclina acotando la responsabilidad del segundo al ámbito que le es propio, es decir, el contrato original, pero ello no implica desproteger al locador, el cual, dentro de un marco de prudencia, verá satisfechas sus pretensiones en directa proporción a su diligencia. Por lo que dependerá de la jurisprudencia delinear hasta qué momento es dable calificar prudente su accionar y cuándo su negligencia libera al fiador
Podemos afirmar sin hesitación, si tenemos en cuenta los fines de la norma y una visión integradora que propugnamos, que no necesita el fiador valerse de la retractación de la fianza –art. 1998
–, ni ejercer los acciones que le confieren los arts. 2015 y 2018, CC, para liberarse de responder una vez finalizado el plazo de la locación, ya que el objetivo de la norma es acotar su responsabilidad, por lo que en caso de continuar la locación en los términos del art. 1622 dicho pacto es “res inter alios acta” respecto de él, no pudiendo generar una mayor responsabilidad la falta de diligencia del locador en iniciar la restitución del bien.
• Existen sólidos argumentos a favor y en contra de la aplicación inmediata del art. 1582 bis, CC.
• En base a una interpretación integradora, aun en ausencia del art. 1582 bis, CC, el fiador simple, solidario o principal pagador, sólo responde dentro del alcance temporal que le es propio, esto es, el contrato por el cual se obligó. Por lo que en el caso de que no haya negativa del locatario a restituir el inmueble sino una prórroga tácita convenida entre locatario y locador, no puede derivar una nueva obligación más gravosa, si no medió su intervención.
• Para que el fiador responda, una vez finalizado el contrato principal, por las consecuencias derivadas de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado, no basta la simple intimación, sino que se requiere que el locatario resista su obligación de devolver el bien, que sólo se configura cuando se inicia la acción de desalojo.
• Su obligación comprende la derivada de daños y perjuicios que sean su consecuencia, alquileres devengados, cláusula penal si se hubiera pactado y las costas generadas.
• El locador, al vencimiento del plazo contractual, debe exigir de inmediato la restitución del inmueble o bien celebrar un nuevo contrato con la participación del fiador, bajo pena de extinguir la responsabilidad del fiador, sin que se le exija a este último conducta alguna a los fines de liberarse en caso de inacción del locador. ■
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