ESCUCHAR
En esta oportunidad, vamos a comentar una sentencia que nos llamó mucho la atención y que, probablemente, lo mismo les suceda a nuestros lectores.
Se trata de la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 3 de la Capital Federal, recaída en la causa “Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni s/ Hurto Simple” (CCC 78477/2017/TO1), de fecha 23 de febrero de 2018. Este señor, de 52 años, fue imputado por el delito de hurto simple (arts. 45 y 162 del Código Penal de la Nación). Su asistencia estuvo a cargo del defensor oficial.
En el requerimiento fiscal de elevación a juicio, se le atribuyó haberse apropiado ilegítimamente de dos champús en un supermercado.
Al ser interrogado, el acriminado negó el hecho y se abstuvo de declarar. Sin embargo, posteriormente reconoció su autoría y responsabilidad penal. Bajo esas circunstancias, el fiscal lo encontró penalmente responsable del “delito de hurto” (simple), en calidad de “autor”, solicitando una condena de dos meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas.
Al tener una condena semejante previa, se peticionó asimismo la declaración de “reincidencia”. A su turno, el tribunal hizo suyos los argumentos del fiscal y dictó sentencia también conforme a lo por éste demandado: dos meses de prisión de cumplimiento efectivo y costas.
Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni es un ciudadano peruano que ingresó a nuestro país de manera ilegal. Pertenece a un segmento sociocultural medio-bajo y fue criado en el seno de un hogar legalmente constituido. Tiene tres hijos, a dos de los cuales ve asiduamente. Cursó estudios primarios aunque sin terminarlos y trabaja como vendedor ambulante. Estas circunstancias, aunadas a la existencia de antecedentes penales recientes, condujo al dictado de la sentencia mencionada.
Según el artículo 162 del Código Penal, “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. Es este mismo ordenamiento el que se ocupa de establecer las pautas que deben ser valoradas a los fines de establecer el monto de las penas. Así, el artículo 40 prevé que “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.
Según el artículo 41, se tendrá en cuenta: “1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
El juez deberá tomar conocimiento directo y de
Dentro de las valoraciones realizadas por el Ministerio Público Fiscal y por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; se contempló que Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni es un ciudadano peruano que ingresó a la República Argentina de manera ilegal.
Es decir, influyó negativamente en la sentencia, que se tratara de un inmigrante ilegal. Con todo, el judicante no consideró necesario y/o pertinente realizar alguna clase de acción por este motivo. Trataremos de respondernos si esta omisión es –o no– ajustada a derecho.
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en su artículo 3º define el tráfico ilícito de migrantes como “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”.
La Ley de Migraciones 25871 establece, entre otras disposiciones, las condiciones en las que debe realizarse el ingreso y egreso de personas al territorio nacional.
Su artículo 34 prevé que “el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometido al respectivo control migratorio”.
De modo que el extranjero que ingresa a la Argentina por un lugar no habilitado al efecto “o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”.
Debemos diferenciar lo que es la mera entrada ilegal definida por el mencionado protocolo como “el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor”; y el tráfico ilícito de migrantes, esto es, la facilitación de la entrada o de la residencia ilegal de los migrantes por un grupo delictivo organizado (término que comprende beneficios económicos u otros beneficios de orden material), hecho que, a diferencia de la simple entrada ilegal, sí es reconocido como una forma grave de delincuencia organizada y, como tal, se encuentra incluido dentro del ámbito de la Convención y de sus protocolos.
A su vez, el tráfico ilícito de migrantes no sólo comprende la facilitación de la entrada ilegal con un fin económico, sino los medios para lograr ese cometido (falsificación o falsedad ideológica de documentos y visas) y la facilitación o el suministro de dicha documentación espuria.
También abarca la habilitación de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el estado interesado, sin haber cumplido con los requisitos para permanecer de manera legal en ese Estado.
La Convención Internacional sobre la Protección de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1990, participa de la misma preocupación por evitar el tráfico ilícito de migrantes. En su artículo 68 estipula:
1. Los Estados Partes, incluidos los Estados de tránsito, colaborarán con miras a impedir y eliminar los movimientos y el empleo ilegales o clandestinos de los trabajadores migratorios en situación irregular. Entre las medidas que se adopten con ese objeto dentro de la jurisdicción de cada Estado interesado, se contarán: a) Medidas adecuadas contra la difusión de información engañosa en lo concerniente a la emigración y la inmigración; b) Medidas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migratorios y sus familiares y para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o presten asistencia a tal efecto; c) Medidas para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus familiares en situación irregular.
2. Los Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.
En cuanto al concepto de trabajador migrante, el Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes, número 143, año 1975, de la OIT, define en su artículo 11, como trabajador migrante a “a toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia; incluye también a toda persona admitida regularmente corno trabajador migrante”. Y excluye de su ámbito de aplicación a: a) los trabajadores fronterizos; b) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal y que entren en el país por un período de corta duración; c) la gente de mar; d) las personas que hayan entrado en el país con fines especiales de formación o de educación; e) las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicos por un período definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones”.
A esta altura de nuestro análisis, podemos ir sacando algunas conclusiones. Entre ellas, la necesidad de diferenciar el mero “ingreso ilegal”, del “tráfico ilícito de migrantes” y, por supuesto, de la “trata de personas”. Si bien la trata de personas frecuentemente converge con el delito de tráfico ilícito de migrantes, debido a que tanto tratantes como traficantes suelen sacar provecho de la vulnerabilidad de las personas que buscan un bienestar económico en mercados laborales en el extranjero, lo cierto es que son dos delitos que poseen características diferenciables.
Por lo pronto, la trata se trata de un proceso que exige medios comisivos para su configuración y una finalidad de explotación, que una vez que la víctima cae en este tipo de redes, la explotación suele prolongarse en el tiempo.
En cambio, el tráfico ilícito, si bien exige el propósito de un beneficio económico o material, no necesariamente implica una finalidad de explotación (aunque pueda considerarse como un agravante).
Por lo demás, tampoco exige medios comisivos, de modo que algunos migrantes concurren voluntariamente. Por otra parte, el tráfico ilícito necesariamente debe ser trasnacional, mientras que la trata abarca también los casos de trata interna, dentro de las fronteras de un mismo país.
En la Guía Legislativa para la aplicación del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convención de la ONU, se explican sus principales diferencias.
Las primordiales residen en el hecho de que, en el caso de la trata, los delincuentes reúnen a las víctimas u obtienen control sobre ellas por medios coercitivos, engañosos o abusivos y perciben ganancias sometiéndolas a alguna forma de explotación después de haberlas trasladado, por lo común mediante la prostitución o algún tipo de trabajo forzado.
En cambio, en el caso del tráfico ilícito, los migrantes concurren voluntariamente y en cierta medida pueden actuar como cómplices de su tráfico ilícito. Aunque el propósito de explotación es un elemento necesario en el Protocolo contra la trata de personas, no es el caso en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes; más bien, el objeto de explotarlos puede considerarse uno de los agravantes en este último instrumento. Además, el provecho ilícito se obtiene del tráfico propiamente dicho.
Otra diferencia es que, como delito comprendido en la Convención contra la Delincuencia Organizada, la trata se debe penalizar tanto si se realiza cruzando las fronteras nacionales como si tiene lugar exclusivamente en el territorio de un país.
El tráfico ilícito, en cambio, contiene como elemento necesario su carácter trasnacional, que supone la entrada ilegal en un país desde otro. El tráfico se produce por medio de violencia, fraude o el aprovechamiento o la provocación de situaciones de constreñimiento económico.
Es uno de los más graves problemas mundiales de nuestro tiempo, ya que la apertura de las fronteras, las facilidades de los transportes y comunicaciones, los movimientos migratorios y el desarrollo de una economía cada vez más globalizada facilitan enormemente el contrabando de personas o ‘
La Ley de Migraciones, en su Título X, Capítulo VI, contiene los delitos contra el orden migratorio:
De modo que está penalizada la promoción o facilitación de la entrada ilegal con la finalidad de obtener un beneficio. A diferencia del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire complementario de la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que contempla expresamente que el beneficio sea de carácter económico o material; la Ley de Migraciones, en cambio, no lo especifica.
A su turno, el artículo 117 prevé: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno (1) a seis (6) años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros en el Territorio de la República Argentina con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio”.
Como se ve, la promoción o facilitación de la permanencia ilegal requiere de actos positivos tendientes a prolongar la situación de irregularidad migratoria (ej., ayudar a eludir controles, suministrar u ocultar documentación); y tiene que tener como finalidad la búsqueda de un beneficio, ya que, de lo contrario, la sola facilitación sin estos elementos adicionales (ej., dar trabajo a un migrante ilegal), puede constituir una sanción administrativa (artículo 55 de la Ley de Migraciones), pero no un delito.
Según este último, “No podrá proporcionarse alojamiento a título oneroso a los extranjeros que se encuentren residiendo irregularmente en el país.
Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente”.
Desde este mismo costado, también la Ley de Migraciones condena la presentación de documentación material o ideológicamente falsa empleada para obtener algún tipo de beneficio migratorio, aunque debemos aclarar que se sanciona la petición de beneficios migratorios hecha por un tercero, y no para beneficio propio.
Por otra parte, la maniobra fraudulenta puede consistir en documentación materialmente falsa, o bien un documento auténtico con un contenido falso (falsedad ideológica).
En cuanto a los agravantes, estos se configuran por el empleo de medios comisivos idóneos y/o por la habitualidad o la intervención de un funcionario público.
También se agrava la pena cuando se ha puesto en peligro la vida o integridad del migrante; cuando la víctima fuere menor de edad o cuando el tráfico ilícito tenga como objetivo cometer otros delitos.
1. Tanto el fiscal como el Tribunal Oral tuvieron ante sí a una persona que incumplió el artículo 34 de la Ley de Migraciones 25871, según el cual “el ingreso y egreso de personas al territorio nacional se realizará exclusivamente por los lugares habilitados por la Dirección Nacional de Migraciones, sean éstos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, oportunidad y lugar en que serán sometidos al respectivo control migratorio”. De modo que el extranjero que ingresa a la Argentina por un lugar no habilitado al efecto “o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”. Ergo, tanto el fiscal como el Tribunal debieron realizar las acciones del caso para que, por la vía legal que correspondiera, se gestione la expulsión de Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni de nuestro país. Nada de eso sucedió. Lo peor es que estamos ante un sujeto reincidente.
2. Tampoco se promovió la investigación tendiente a determinar si se estaba ante el Delito de Trata. Teniendo en cuenta las características del caso, puede pensarse que la precaria condición en que se encontraba el imputado tornaba forzosa la obtención del dinero adeudado para subsistir, y que en esta dirección, su empleador habría desplegado mecanismos de promoción y facilitación de la permanencia, lucrando al asegurar esa situación.
Es usual que algunos comerciantes inescrupulosos aprovechen la residencia irregular en nuestro país para emplear a personas que se encuentran en esta situación. No habría de extrañar que Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni haya sido víctima del delito tipificado en el artículo 117 de la mencionada ley. Inclusive, es frecuente que los empleadores se aseguren de facilitar la permanencia en territorio argentino de personas que se encuentran en análoga situación.
3. Si bien es cierto que la nueva legislación referida al orden migratorio ha tomado un giro tendiente a lograr una mayor protección de los derechos de las personas migrantes propendiendo a su integración a la sociedad, constituyen las distintas disposiciones legales dictadas al respecto el medio para lograr ese objetivo reglamentando de modo concreto los principios, declaraciones y derechos constitucionales que a su respecto rigen en nuestro país (Preámbulo, art. 14 y 20 de la Constitución Nacional); nada de eso contribuye a justificar la inacción que observamos en este caso. Estimamos que tanto el fiscal como el Tribunal Oral debieron poner en conocimiento de las autoridades migratorias esta situación.
Ello no podría ser tomado como una “decisión cruel” o impiadosa, ya que la propia Ley de Migraciones asegura a los inmigrantes acceso a la justicia, educación, salud, trabajo y seguridad social, reunión familiar, etc. (art. 5, 6, 10, 16 y cc. de la ley 25871). Pero todos estos nobles propósitos no implican la despenalización de ciertas conductas. Precisamente, la política migratoria del Estado argentino se encarga específicamente de sancionar toda una serie de conductas como un modo de tutelar la situación de los inmigrantes frente al accionar inescrupuloso de los que ellos suelen ser víctimas.
Repárese aquí en que justamente la evolución legislativa ha acogido como norte el pleno ejercicio por parte de los inmigrantes de sus derechos conforme nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes que se dicten en su consecuencia (arts. 3 y cc. de la ley 25871), lo que en definitiva ha trasuntado de manera directa en la necesidad de la existencia de estas normas de carácter penal en cuanto se encuentra plenamente justificada la necesidad de tutelar el bien jurídicamente protegido por las normas contenidas en el Título X, Capítulo VI, denominado “Delitos al orden migratorio” (arts. 116 al 121 de la Ley 25871).
En definitiva, al tener la nueva legislación como basamento el reconocimiento de los derechos de los inmigrantes, tendiente a evitar situaciones injustas o prácticas abusivas en su contra –lo que implica un fortalecimiento de su situación frente a la ley y ante la sociedad– nos permite afirmar entonces la absoluta necesidad de la existencia y vigencia de normas penales que tiendan a castigar aquellas conductas referidas, tanto al tráfico ilegal de personas como aquellas que tiendan a promover o facilitar la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República.
Las consideraciones vertidas deben ser entendidas en el marco de lo dispuesto por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares –aprobada por la Asamblea General en su resolución N° 45/158, del 18 de diciembre del año 1990– que expresamente repara en “…la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo’.
Con relación a ello, encontramos de interés transcribir algunas de las circunstancias que motivaron que los Estados Parte de la citada Convención decidieran suscribir tal documento.
Al respecto, señalaron en el preámbulo que ‘…los trabajadores no documentados o que se hallan en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener beneficios de una competencia desleal”. Expresaron también que “…la práctica de emplear a trabajadores migratorios que se hallen en situación irregular será desalentada si se reconocen más ampliamente los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migratorios y, además, que la concesión de determinados derechos adicionales a los trabajadores migratorios y a sus familiares que se hallen en situación regular alentará a todos los trabajadores migratorios a respetar y cumplir las leyes y procedimientos establecidos por los Estados interesados”.
4. Tampoco puede pasar inadvertido el dictado del decreto 70/2017 (BO: 27/01/2017, que endurece la situación de los inmigrantes ilegales.
En efecto, el mencionado dispositivo modificó la ley N° 25871. No vamos a entrar aquí, pues escapa al tema considerado, la violación al principio de reserva de ley. A nadie puede escapársele que un “decreto” no puede modificar una “ley”. De acuerdo con el decreto en cuestión, “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio argentino: … c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad…” (art. 34).
Esta es precisamente la situación en que se encontraba Marcos Antonio Iparraguirre Sanoni.
Aunque nos disguste que el Poder Ejecutivo “legisle”, indudablemente debemos admitir que es potestad del Estado Nacional, asintiendo con que éstos cuentan con un ámbito de discrecionalidad para fijar las políticas migratorias, decidir los criterios de admisión y expulsión de los inmigrantes.
También es evidente que el ejercicio de dicha potestad debe hacerse con pleno respeto de los derechos de las personas extranjeras y en forma compatible con las normas de protección de los derechos humanos.
En ese orden de ideas, la permanencia de extranjeros con antecedentes delictivos, máxime ante recientes hechos de criminalidad organizada de público y notorio conocimiento, nos enfrenta a la necesidad de establecer nuevas políticas. Sobre todo en nuestro país, donde los procesos penales son eternos y generalmente no llegan a obtener sentencia firme sino que prescriben.
A su vez, la población de personas de nacionalidad extranjera bajo custodia del servicio penitenciario federal se ha incrementado en los últimos años hasta alcanzar en 2016 el 21,35% de la población carcelaria total, porcentaje que evidencia la importancia del problema al que nos estamos refiriendo.
Para peor, el 33% de los sujetos acriminados por delitos vinculados al narcotráfico son extranjeros. Conforme el último censo nacional, la participación de la población extranjera como porcentaje de la población total es del 4,5%. Los datos oficiales del Servicio Penitenciario Federal establecen que de los 10521 presos en cárceles federales, unos 3804 lo están por infracción a la ley 23737 (estupefacientes).
Entre esos detenidos, 1284 son extranjeros. De allí se extrae el porcentaje del 33%. Sin embargo, si se tienen en cuenta todas las cárceles del país – y no sólo las federales–, son alrededor de 8000 los presos por infracción a la ley de drogas, de los cuales 1400 son extranjeros, es decir, el 17,5 %. En tanto, a partir de la aplicación de la Ley de Flagrancia, entre el 1 y el 15 de diciembre del año pasado fueron imputados 42 extranjeros, representando el 20% de los detenidos en ese período.
Por otra parte, según la Dirección Nacional de Migraciones en el período 2009-2016 hubo 22.956 personas extranjeras judicializadas. Esto en el ámbito federal.
Si analizamos los números totales, es decir, la cantidad de extranjeros detenidos con relación a la población penitenciaria completa de la Argentina, el 6% de los detenidos son de otros países (unos 4300 sobre 71000 presos). Esto quiere decir que el 0,2% de los extranjeros que residen en el país está detenido. La cifra se mantuvo más o menos estable en los últimos diez años, según datos oficiales.
De acuerdo con el Censo 2010, último realizado en el país, en la Argentina hay 1.800.000 residentes no nativos. En 2013, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) publicó un estudio que proyectó esa cifra a 2.000.000. Es decir, sólo el 4,6% de la población que vive en la Argentina es extranjera.
La inmigración que más creció en los últimos años proviene de países latinoamericanos, principalmente de Paraguay, Bolivia y Perú, que en conjunto representan el 75% de la migración latinoamericana.
Sin hesitación puede visualizarse que atravesamos una situación crítica que amerita la adopción de medidas urgentes, sin que ello importe privar a los extranjeros de todos los principios, derechos y garantías que la Constitución y los Tratados Internacionales reconocen a los ciudadanos argentinos y de cualquier otro lugar.
Con sustento en el contexto referido, el presidente de la Nación creó un procedimiento expedito de expulsión de personas de nacionalidad extranjera. Se trata de un proceso sumarísimo aplicable a aquellos casos en los que personas de nacionalidad extranjera se encontraren involucradas en hechos delictivos y a quienes hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional eludiendo el control migratorio. Es palmario que todo lo que acabamos de decir no fue contemplado por el Ministerio Público Fiscal ni por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional.
5. De ninguna manera estamos abonando la expulsión indiscriminada de los compatriotas ni de otros extranjeros. Simplemente, estimamos como una necesidad urgente que los Poderes del Estado no actúen como bloques incomunicados. El fuero penal no puede ni debe desentenderse de la legislación migratoria.
Además, el caso que acabamos de examinar evidencia el dispendio de esfuerzos materiales y humanos ante un conflicto que nunca debió llegar a los tribunales criminales. Estamos hablando del robo de dos champús. Se movilizó todo el sistema judicial por este motivo■
