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En el año 1995 se introdujo en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN) un nuevo artículo que generó una reforma sustancial en el modo en que se desarrollaban los procedimientos de desalojo, incluyéndose un nuevo instituto procesal: la entrega anticipada del inmueble. Dicho artículo estableció que frente a la ocupación de un inmueble mediando intrusión, el accionante podrá solicitar la entrega anticipada del inmueble, luego de trabada la litis. El artículo en cuestión es el 680 bis.
Luego, en el año 2001 se introdujo al CPCCN otro artículo, el 684 bis, en el cual se permite la entrega anticipada del inmueble no sólo en el caso de ocupación por intrusión, sino también en el caso de vencimiento o falta de pago en el contrato de locación. Esto amplió las posibilidades de solicitar la entrega anticipada del inmueble.
Ahora bien, el instituto de entrega anticipada del inmueble ha generado y genera serias dudas entre la doctrina, respecto a su naturaleza jurídica y su constitucionalidad. Por un lado es necesario determinar la naturaleza jurídica, ya que esta nos permite entender sus alcances y sus límites y de ese modo saber si es asimilable a otros institutos procesales ampliamente estudiados por la doctrina (como puede ser la medida cautelar) o estamos frente a una figura jurídica nueva. Pero no solo hay dudas respecto a su naturaleza jurídica sino también a su constitucionalidad, dado que a primera vista parece que limitaría la defensa en juicio, y por lo tanto violaría el debido proceso judicial.
En el presente trabajo se analizará el instituto procesal de la entrega anticipada del inmueble en los juicios de desalojo, determinando primero su naturaleza jurídica, para luego establecer si viola o no las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.
Para ello vamos a realizar un relevamiento y análisis tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que hay sobre la materia, buscando agrupar las distintas teorías existentes sobre el tema en cuestión, para luego establecer cuál de las teorías responde mejor al instituto analizado.
Importa destacar que estamos ante un tema sumamente importante dado que existe en Argentina una crisis habitacional muy grave. Son reiterados los casos en que personas de bajos recursos ocupan terrenos o viviendas ajenas. Pero también son comunes los casos en que se produce un abuso por parte del inquilino, el cual no solo no paga los alquileres sino que tampoco abandona el inmueble y ocasiona un daño considerable al propietario. En esta situación se introdujo la reforma al juicio de desalojo, el cual mediante la entrega anticipada permite acelerar los plazos y recuperar antes el inmueble, pero otorgando una herramienta jurídica que puede llevar a abusos al alterar el trámite normal de los juicios.
El marco en el cual se produce la entrega anticipada es el procedimiento que se encuentra legislado en el CPCCN desde el artículo 679 al 688. El objetivo que persigue es la restitución o devolución de un inmueble a su verdadero dueño, que está siendo ocupado ilegítimamente. Esto se hace mediante un procedimiento que brinda todas las garantías constitucionales y en especial la de debido proceso y defensa en juicio. Dice Palacio: “La pretensión de desalojo es aquella que tiene por objeto recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentre ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones a la posesión”(1)
Es necesario aclarar que la acción de desalojo no se sustancia en contra de cualquier poseedor o tenedor de la propiedad. Dice al respecto el artículo 680: “La acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible”(2).
Esto significa que solo se podrá ejercer la acción contra esas personas. Los locatarios y sublocatarios son aquellos que tienen una relación jurídica con el propietario, quien cede la tenencia de la propiedad por un tiempo determinado, a cambio de un precio. En cambio, la definición de intruso es más compleja. Dice González Zavala: “Cabe destacar que la palabra “intruso” presenta una evidente ambigüedad y ha motivado discusiones doctrinarias. Así suele calificarse de intruso a quien se introduce en un inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél”(3).
El trámite que se utiliza es el de juicio sumario, que es de carácter abreviado.
Ahora bien, es fácil afirmar la importancia que tiene el juicio de desalojo, ya que permite recuperar su propiedad a quien es su dueño, pero por otro lado deja sin lugar donde residir a quien estaba viviendo hasta ese momento en el inmueble. Por eso es común el desarrollo de actos procesales que entorpecen el trámite del proceso, extendiendo su duración por varios años. Esto en el ámbito de los tribunales se conoce como “chicanas”. Dice al respecto Tinti: “La conducta dilatoria de los demandados, en todo proceso pero principalmente en el juicio de desalojo, se ha generalizado de manera tal, que la doctrina, respondiendo a este dato de la realidad, ha elaborado una nueva institución procesal que permite al actor disponer anticipadamente, y mientras se desarrolla el proceso, del inmueble motivo del juicio”(4).
Este es uno de los motivos por los cuales se crea la entrega anticipada del inmueble.
La entrega anticipada, según González Zavala, consagra “la posibilidad de que el actor, previa contracautela, obtenga el lanzamiento aunque todavía no se haya dictado sentencia de desalojo”(5), lo que significa que quien demanda logrará la satisfacción de su pretensión (que es la restitución del inmueble), antes de que se haya dictado sentencia.
Son dos los artículos que se refieren a la entrega anticipada, el 680 bis y el 684 bis. Reza el primero:
El art. 684
Como se puede apreciar, ambos artículos tienen algunas similitudes respecto a los requisitos que exigen para que sea procedente la entrega anticipada. El primero de esos requisitos es que sea interpuesto el pedido luego de trabada la litis, que es, según Kenny cuando “queda realizada la notificación de la demanda al presunto intruso y a los ocupantes del inmueble cuyo desalojo se pide”(8).
Otro de los requisitos es que sea a pedido del actor. Esto significa que el juez no puede de oficio ordenar la entrega anticipada del inmueble.
También es necesario que el derecho invocado sea verosímil. Este es un concepto netamente procesal, que según González Castro “(…) significa la aparente atendibilidad del derecho (
El último de los requisitos exigidos es la contracautela. En el art. 480 bis se exige caución por los eventuales daños, que consiste en la fianza que presta el abogado, asentándola en los libros del tribunal. En cambio, en el art. 684 bis ordena la caución real, es decir que es necesario el depósito o embargo de sumas de dinero, bonos del Estado u otros títulos. Agrega que se multará con hasta $20.000 pesos en el caso que mediare ocultamiento de hechos o documentos, lo que significa otra seguridad más para el demandado, evitando así posibles fraudes. Para Kenny, “el principio de igualdad resultaría asaz violado si sólo se exigiera los otros requisitos de existencia del derecho“(10).
Son muchas las teorías que la doctrina y la jurisprudencia desarrollaron para explicar la naturaleza jurídica de la entrega anticipada, pero vamos a reducirnos a dos, que consideramos las más importantes.
La primera que analizaremos es la que entiende la entrega anticipada como medida cautelar(11). En esta teoría se asimila la entrega anticipada a las medidas cautelares, exigiendo los mismo requisitos para su otorgamiento y dándole las mismas consecuencias jurídicas. El efecto más importante que tendrá (si seguimos esta teoría) es que su trámite se hará
La otra teoría que analizaremos es la que considera que se encuentra dentro del fenómeno procesal “tutela anticipatoria”(12).
Dice Ferreyra de de la Rúa: “La providencia anticipatoria constituye una declaración interina de mérito, esto es una decisión anticipada sobre el fondo, que involucra a la relación sustancial y que está destinada a durar hasta el momento en que esta regulación provisoria se sustituya por el dictado de una sentencia definitiva”(13).
Lo determinante es que adelanta los efectos de la ejecución, que podría ser considerado con mayor facilidad como un prejuzgamiento, y por lo tanto genera mayores dificultades respecto a su constitucionalidad.
Por ello es que seguiremos, para analizar la constitucionalidad, la teoría que caracteriza a la entrega anticipada como medida cautelar dado que resulta la más convincente, según nuestra opinión.
Cuando nos referimos al análisis de constitucionalidad estamos buscando contrastar las garantías enunciadas en la Constitución (en este caso, el debido proceso judicial, que incluye el derecho de defensa en juicio) con las modernas instituciones procesales (en este caso, la entrega anticipada) para establecer si son compatibles o se produce un choque, que terminará determinando el menoscabo de garantías constitucionales.
Entonces la pregunta que nos haremos es la siguiente: ¿Viola la garantía del debido proceso judicial, produciendo un prejuzgamiento, la entrega anticipada del inmueble en el juicio de desalojo, como medida cautelar?
Giannini responde que no, dado que sostiene que: “tanto en la decisión final como en la interina o cautelar hay certeza total (hasta el límite en que ello es humanamente posible), pero respecto de dos aspectos diversos: la realidad y la apariencia. No es lo mismo decir que algo “es”, que decir que “parece”. Ambos juicios son acabados y diversos. Por ende, la consumación de uno nada dice respecto del otro, no existiendo, entonces, prejuzgamiento ni alteración del debido proceso”(14).
Es decir que, según el citado autor, no hay violación del debido proceso ya que al juzgar la conveniencia de la entrega anticipada está haciendo un juicio completo pero solo respecto a la apariencia (verosimilitud) del derecho.
La Corte Suprema de la Nación, confirmando lo expresado en el párrafo precedente, dice: “Que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica”(15).
Por lo tanto, según este criterio del Supremo Tribunal, la entrega anticipada no viola el debido proceso judicial, ya que el juez no incurre en prejuzgamiento. Y esto se funda en que solo se hace un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia de un derecho, teniendo en cuenta la urgencia que hay respecto a la restitución del inmueble.
Otra seguridad que otorga el procedimiento de la entrega anticipada es la existencia de la contracautela. Esta permitirá que en caso de abuso exista una indemnización para el perjudicado.
prohibición de desalojos
Ahora bien, todo lo desarrollado se ve, aparentemente, obstaculizado por el dictado del último decreto respecto al proceso de desalojo, el ya conocido DNU 320/2020.
Es obligatorio hacer antes un comentario sobre el alcance de dicha normativa, que fue llamada como la “prohibición de desalojo”. En tal sentido es menester aclarar que no se trata de tal cosa, sino más bien un limitación temporal de la etapa final del proceso que sería el lanzamiento (obligar al ocupante de la vivienda por medio de la fuerza pública a salir y desocupar el lugar). Así lo establece el art. 2 disponiendo:
Por consiguiente, continúa siendo aplicable la teoría desarrollada de desalojo anticipado respecto a los procesos fundados en la finalización del contrato locativo. Lo cual otorga una posibilidad de iniciar la acción en este caso.
Y además, con una buena preparación de la demanda, se puede demostrar –tal cual se aconseja en este artículo para el desalojo anticipado– que el canon locativo es esencial para el sustento del locador, como expresamente indica el art. 10, que reza:
Ordenando las ideas, continúa siendo posible iniciar un proceso de desalojo con entrega anticipada del inmueble en el caso de vencimiento del contrato, y de ser necesario en caso de falta de pago, con una correspondiente acreditación de la necesidad del locador. Los términos utilizados en el decreto permiten una gran cantidad de excepciones, ya que por la aplicación de la visión de necesidad básica como derecho humano, son muchos los aspectos que pueden verse incluidos, más allá de lo meramente económico. Dependerá del abogado lograr satisfacer el requerimiento del cliente utilizando la creatividad para darle fuera a la acción.
La entrega anticipada del inmueble sin duda es un instituto procesal que ha generado mucha controversia en la doctrina como así también en los tribunales.
Sin duda ha producido un fuerte cambio en el modo en que se desarrollan los desalojos, inyectándole una mayor celeridad al procedimiento, aunque también estableciendo ciertas dudas respecto a su naturaleza jurídica y su constitucionalidad.
Respecto a su naturaleza jurídica llegamos a la conclusión de que de entre las principales teorías que desarrolló la doctrina, la más acertada, según nuestro parecer, es aquella que asimila sus requisitos y efectos a los de las medidas cautelares.
Luego analizamos su constitucionalidad. En este punto podemos afirmar que la entrega anticipada del inmueble, como medida cautelar, no es violatoria de las garantías constitucionales como el debido proceso judicial o la defensa en juicio.
En la actualidad, y con base en lo estipulado por el DNU 320/2020, siguen existiendo fundamentos legales y prácticos para intentar esta acción, y pesará sobre los letrados alcanzar la tan añorada justicia para nuestros representados.
Es importante resaltar que fue compleja la recopilación de la doctrina que hay sobre esta materia, y más aun agrupar las distintas teorías, dado que son muchos los trabajos publicados y no en todos se siguen los mismos conceptos y teorías.
Esperamos que el presente escrito ayude a aclarar un tema sumamente complicado y con importantes repercusiones en la vida diaria, ya que estamos hablando del derecho de propiedad y de las viviendas de las personas, lo cual genera posiciones encontradas♦
*) Esp. en Derecho Empresario, UCC. Prof. de D. Intern. Privado en Fundación Sapientia.
1) Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 852.
2) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Ley 14454, Buenos Aires, 1981, art. 680.
3) González Zavala, Rodolfo M., “Hacia un nuevo juicio de desalojo”, Foro de Córdoba, nº 14, Año VIII, 2008.
4) Tinti, Pedro León, El juicio de desalojo según el Código Procesal Civil de Córdoba, Córdoba, Advocatus, 2003, pág. 152.
5) González Zavala, Rodolfo M., op. cit., pág. 12.
6) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., art. 680 bis.
7) Ibídem, art. 684 bis.
8) Kenny, Héctor Eduardo, Proceso de desalojo, Buenos Aires, Astrea, 2001, pág. 423.
9) González Castro, Manuel, “Incidente, medidas cautelares”. En Ávila Paz de Robledo, Rosa (directora), Manual de Teoría General del Proceso, Córdoba, Advocatus, 2006, tomo II, pág. 284.
10) Kenny, Héctor Eduardo, op. cit., pág. 425.
11) González Zavala, Rodolfo M., op. cit., pág. 12; Graff, Natalia, “El desalojo. Nuevas perspectivas”, en Actualidad Jurídica, junio 2004, pág. 3560; Kenny, Héctor Eduardo, op. cit., pág. 428; Kielmanovich, Jorge L., “La entrega anticipada del bien en el juicio de desalojo”, en La Ley, Buenos Aires, 2002, tomo D, pág. 1228; Palacio, Lino Enrique, op. cit., pág. 853.
12) Ferreyra de de la Rúa, Angelina, “La simplificación y eficacia en el proceso”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ (6/11/10).
13) Ferreyra de de la Rúa, op. cit., pág. 14.
14) Giannini, Leandro J., El test de constitucionalidad de algunas modernas instituciones del Proceso, Instituto de Derecho Procesal Civil, Colegio de Abogados de la Plata,
15) Corte Suprema de la Nación Argentina, “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, 19/9/02, http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/cons_fallos.jsp.
