Defraudación por infidelidad o abuso: momento consumativo (Nota a Fallo)

I. El fallo nos presenta el caso de un administrador de una sociedad anónima que en diecisiete ocasiones finge realizar, a favor de la entidad que administra, operaciones de compra de mercadería que falsamente se documentan en facturas que recibe en conformidad, y de manera simultánea o posterior dispone de fondos de la sociedad con el cometido de pagar la compras simuladas. Con la recepción de las facturas de la adquisiciones ficticias genera un aumento injustificado del pasivo, y con el pago un disminución del activo de la empresa que administra. La última factura fue emitida el 21/7/1995. Los socios logran detectar la maniobra en la asamblea celebrada el 24/6/96, convocada para someter a aprobación el balance del ejercicio cerrado el 31/12/1995.
II. La cuestión principal de la resolución que comentamos está centralizada en determinar el momento en que debe considerarse ocasionado el perjuicio con el cual queda consumado el delito de defraudación por infidelidad y abuso, previsto en el art. 173 inc. 7 del Código Penal

. En otras palabras, el problema que nos plantea el fallo relacionado es que si, para determinar ese momento, debemos atender a la oportunidad en que el accionar doloso del agente genera un detrimento patrimonial del sujeto pasivo, o a la rendición de cuentas que el agente realice de su gestión de administración.
En la inteligencia de la Cámara Criminal y Correccional de Bell Ville, “en este delito se tiene en miras la total gestión del mandatario en el manejo de un patrimonio” y, por lo tanto, “el perjuicio surge de la liquidación de dicha gestión”. Es decir que, bajo esta interpretación, el momento de la consumación del delito previsto en el art. 173, inc. 7, debe ser determinado, al menos para el caso de una sociedad comercial, en aquél en que tiene lugar la rendición de cuentas, aun cuando el efectivo deterioro patrimonial de la sociedad generado por el accionar infiel y/o abusivo de los administradores hubiera tenido su causa en un hecho anterior.
Por supuesto que la cuestión no sólo presenta interés a los efectos de determinar la prescripción de la acción penal. Así, una postura como la adoptada por el fallo podría llevarnos a calificar como tentativa (art. 42, CP) la conducta dolosa enmarcada en el tipo del art. 173 inc. 7 que ha generado un evidente perjuicio efectivo en la sociedad administrada, pero cuyo administrador nunca llegue a rendir cuentas

. De acuerdo con esa postura, deberíamos aceptar que el administrador que, mediante un accionar doloso enmarcado en el tipo del art. 173 inc. 7, ha generado un palmario detrimento en el patrimonio de la sociedad administrada pero que se arrepiente y repara la lesión patrimonial causada antes de la rendición de cuentas (antes del balance, si aceptáramos que el balance le es equiparable) no estaría sujeto a pena (art. 43, CP).
Sirvan estas consideraciones para advertir sobre el delicado cuadro que nos exhibe el fallo relacionado.
III. Como punto previo, parece necesario advertir que el delito del art. 173 inc. 7, no es una estafa. Mal puede hablarse de “estafa por administración fraudulenta” como lo hace el fallo en el punto V.3. Tampoco es acertado afirmar que “estaríamos en el terreno de los actos preparatorios de una estafa que estaría supeditada a la aprobación del balance”, en los términos expresados por el fiscal de Cámara, según relaciona el fallo en el punto II.
Atendiendo a las estructuras de los tipos penales previstos en el Capítulo 4 (“Estafas y otras defraudaciones”), del Título 6 (“Delitos contra la propiedad”), del Libro II del Código Penal, la doctrina los ha sistematizado en dos grandes grupos: defraudaciones por fraude y defraudación por abuso de confianza

.
En el caso de las defraudaciones por fraude, el medio utilizado por el sujeto activo para que el sujeto pasivo adopte una determinada conducta, es decir, para que éste realice una determinada disposición patrimonial, es el fraude, sea como ardid o como engaño. Estas defraudaciones se caracterizan por cuanto en los hechos que enmarca, el fraude es motivador de la disposición patrimonial. En atención a esta particularidad se dice que en estas figuras el dolo está al comienzo (ex ante) y, por tanto, bajo las enseñanzas de Carrara, diremos que la transmisión de la cosa es jurídicamente ineficaz. Básicamente esta forma defraudatoria se estructura de la siguiente manera: mediando el uso de fraude, el agente logra un error en el sujeto pasivo, error que resulta determinante de una disposición patrimonial perjudicial. Es el caso del delito de estafa (art. 172, CP).
En el caso de las defraudaciones por abuso de confianza, no tienen relevancia ni el ardid ni el engaño como medios, sino el exceso en el que incurre el sujeto activo. Este exceso quiebra o violenta el deber de fidelidad nacida de una relación preexistente, generadora de una posición de garante. Estos casos se caracterizan por cuanto se concretan mediando relaciones anteriores, a través de las cuales la víctima dispuso de su patrimonio sin fraude y sin error, y por tanto el agente ya tiene el patrimonio o el manejo del patrimonio, recibido en forma legítima, antes de comenzar la ejecución de su accionar típico. Por tanto, aquí la estructura “fraude – engaño – disposición patrimonial – perjuicio”, no corresponde con los delitos de esta clase de defraudación. De esta manera, el medio abuso de confianza ya no es motivador de la disposición patrimonial del sujeto pasivo. Por eso se dice que el dolo del agente es posterior a la entrega de la cosa (es ex post). Y como la trasmisión de la cosa se ha producido por un acto anterior no viciado, siguiendo a Carrara diremos que esa trasmisión ha sido jurídicamente eficaz. En estos casos de defraudaciones se suele utilizar el ardid o el engaño, pero ya no como medio para lograr que la víctima, sumida en error, realice la disposición patrimonial, sino para disimular su accionar infiel. Es el clásico caso del delito de defraudación por abuso o infidelidad (art. 173 inc. 7).
Son oportunas estas aclaraciones incluso porque el fallo alude (punto II) a expresiones del fiscal, quien afirma que el hecho de haber fraguado las operaciones de compra por diecisiete facturas, son actos de fraude. Y esto efectivamente es así. Pero no es un fraude destinado a que la víctima realice una disposición patrimonial, porque esa disposición la realizan los mismos agentes que tienen en su poder el manejo del patrimonio de la sociedad. Con ese fraude, lo que se logra es disimular sus actos de administración infiel, perjudicial a su mandante. Por tanto, no compartimos las expresiones del fiscal en cuanto alude a que en el tipo en análisis existen tres momentos “fraude, error y disposición patrimonial”. Esos son los momentos de una defraudación por fraude, tal como ocurre en la estafa. Aquí no existe fraude que provoque error, ni error que provoque disposición patrimonial, porque la víctima ya ha dispuesto de su patrimonio con anterioridad y el sujeto activo la ha recibido también con anterioridad, de manera legítima.
Por tanto, las referencias del fiscal son aplicables para el delito de estafa o para cualquier otra defraudación por fraude, pero no para el tipo del art. 173 inc. 7. En efecto, según el punto II del fallo, el fiscal afirma que “hay un error conceptual en creer que los actos de fraude –como son la confección de las 17 facturas fraguadas– deben coincidir con el momento consumativo del delito, por cuanto la factura es un instrumento del fraude pero no determina el momento consumativo”. Esto es exacto en el marco del delito de estafa, pero no se ajusta al delito de la defraudación por infidelidad o abuso del inc. 7, art. 173. En el caso del fallo que analizamos, las facturas son las que documentan y determinan el perjuicio de la sociedad, con el cual, en nuestra opinión, queda consumado el delito, se hayan abonado o no.
IV. Aclarados estos aspectos relacionados con la estructura de los tipos defraudatorios, cabe afirmar que el delito del art. 173, inc. 7, CP, es de resultado. Ese resultado “pasa siempre por el deterioro del patrimonio, el que equivale a la mengua”

. En este sentido se ha expuesto que “el eje de la decisión para sostener la presencia o ausencia del tipo es siempre el deterioro del patrimonio”

. Aquel resultado siempre es un perjuicio, que puede ser efectivo o potencial. Como ejemplo del primero generalmente se alude al de vender mercadería por debajo de su precio, y del segundo, el reconocimiento de una deuda inexistente. En ambos casos se trata de actos del agente que constituyen un exceso de sus facultades o una violación de sus deberes, pecuniariamente adversos para el titular del patrimonio confiado a aquél, no siendo necesario el correlativo enriquecimiento o provecho del autor o de un tercero

.
De manera pacífica se afirma en nuestra doctrina que el perjuicio, que como resultado necesario reclama la defraudación por abuso o infidelidad, es el que además nos indica el momento consumativo de este delito

. En otras palabras, la consumación de este delito se vincula al momento en que ha quedado lesionado el patrimonio del sujeto pasivo.
Desde nuestra óptica

, ese deterioro patrimonial puede estar ocasionado por un episodio o por varios (como sucede en el caso del fallo en el que tienen lugar diecisiste). En este último caso, no podemos hablar de reiteración de delitos. En el tipo del art. 173 inc. 7, es el mismo tipo que impone la unidad del resultado, prescindiendo del quehacer objetivo plural del agente. El tipo impone un único resultado, que aun siendo el idéntico corolario de múltiples episodios realizados por el mismo agente, no por eso se multiplica; siempre es uno. La lesión siempre será una, aunque sea ocasionada a través de distintos episodios infieles. En uno se disminuye el activo, en otros aumenta el pasivo, pero el resultado es una unidad. Según ya lo sostuviéramos, todas las maniobras del agente que consideradas individualmente lleguen a aquel resultado integran, completan y definen un hecho único y, en todo caso, sirven para acrecentar el contenido del injusto y generar un mayor reproche.
V. Ahora bien, otro punto de necesaria consideración es que entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad. “La adecuación típica en los delitos de lesión depende de que la realización de la acción haya producido un resultado lesivo que le sea objetivamente imputable … La tipicidad de una relación respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la comprobación de que el resultado típico se encuentra en una relación tal con respecto a aquélla, que permita afirmar que es la concreción de la misma; que es, en otras palabras, producto de ella”

Si se considera, por un lado, que la producción del perjuicio que como resultado demanda el tipo del art. 173 inc. 7, es el que nos indica el momento consumativo de este delito, y por el otro, que ese perjuicio implica siempre un deterioro del patrimonio, afirmar que el delito de defraudación por infidelidad o abuso se consuma al poner en consideración la aprobación del balance (para el caso asimilado a la rendición de cuentas), sería asignar a ese hecho una relación de causalidad con el perjuicio patrimonial sufrido por la sociedad. Pero esta asignación no resiste el menor análisis. Es palmario que ni la elaboración de los balances ni su publicación o puesta en consideración para su aprobación han tenido entidad para producir mengua alguna en el patrimonio social. Ello a punto de que a esa altura el patrimonio ya había sido deteriorado, siendo que el dicho resultado lesivo reconoce su causa en todos y cada uno de los diecisiete sucesos de compras ficticias.
Más aún. Afirmar (como lo hace el fallo) que el perjuicio surge de poner en consideración la aprobación del balance, implicaría modificar el hecho imputado, que ya no estarían enmarcados por las compras ficticias, sino por el de la publicación o autorización de esos balances, acción que en todo caso debería llevarnos al campo del delito previsto en el art. 300 inc. 3, CP.
En el caso considerado por el fallo que comentamos, el momento de la lesión patrimonial de la sociedad no parece que deba extenderse al momento de la rendición de cuentas. A nuestro entender, el deterioro del patrimonio de la sociedad tiene lugar al receptarse en conformidad la última de las facturas que documentan compras ficticias. Si esa factura no hubiera sido abonada, el negocio habría generado un aumento del pasivo; en caso contrario, se habría generado una disminución del activo.
Por otra parte, es dable aclarar que el consentimiento que el sujeto pasivo brinde al accionar del administrador al aprobar los balances o su gestión, no hace desaparecer el delito. Si la conducta del administrador ha sido antijurídica –violación del deber–, la decisión de la asamblea carece de eficacia para enervarla. “El art. 275 de la Ley de Sociedades no hace distingos, de modo que aun existiendo unanimidad de los socios accionistas, la conducta fraudulenta sigue siendo punible si ha provocado el perjuicio requerido por el tipo penal”

En el caso relacionado en el fallo, el momento en que la sociedad ve disminuido su patrimonio es aquél en el cual, mediante su administración, recepta en conformidad la facturación que documenta falsamente una compra, generándose injustificadamente una obligación de pago para la sociedad. Esa disminución es tal, no por el resultado de la primera o segunda factura, sino por el de todas, es decir que el detrimento patrimonial de la sociedad –y por tanto la consumación del delito– se determinará con la recepción de la última de dichas facturas (aumento injustificado del pasivo). De esta forma, si cuando la asamblea trata el balance del período respectivo ya ha ocurrido el daño, es decir, si el patrimonio de la sociedad no se daña realmente en ese momento porque ya viene menoscabado, mal podría fijarse allí la consumación del delito. Aceptar la conclusión de fallo implicaría imponer una ficción

, porque incluso la gestión podría no ser objeto de rendición de cuentas. El perjuicio surge en el momento en que se deteriora el patrimonio administrado. Lesionado el patrimonio, producto del accionar doloso del administrador, se ha consumado el delito aunque la gestión no haya sido liquidada ni haya sido objeto de rendición de cuentas.

<hr />