Defraudación por desbaratamiento (Código Penal, art. 173, 11)(*)

Sabido es que esta modalidad defraudatoria no se hallaba prevista en el Código de 1921; y según lo que conocemos, fue el Proyecto Soler de 1960 el primer antecedente que se ocupó de ella, haciéndolo en el art. 214, inc. 2, del siguiente modo: “Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente al mismo, acordados a otro por un precio o como garantía, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, ocultándolo o dañándolo” (En la nota, Soler indica: “Éste es el caso que más necesitado se hallaba de especificación, en particular frente al auge alcanzado por las ventas de inmuebles sin escritura. En cierto sentido… el caso en que se desbarata un derecho prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor. Desde luego que en esta disposición, quedan comprendidas también las figuras derivadas del incumplimiento de los deberes impuestos por el contrato de prenda sin desplazamiento…”.
La ley 17567 adoptó casi al pie de la letra aquel texto, y en la exposición de motivos sus redactores dijeron: “Nuestro texto parte del P. de 1960, cuya extensión había sido considerablemente restringida por el decreto–ley 4778–63. Además, del caso que específicamente consagra éste, de quien hubiese firmado boleto de compraventa y después imposibilitara la transferencia del dominio en las condiciones establecidas, se contemplan otros que ocurren en la práctica: retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenaciones o gravámenes ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc.”
En el Proyecto de 1979, la fórmula –más simplificada y más clara– es: art. 221, 2.º: “El que, recibiendo una contraprestación, acordare o prometiere a otro un derecho real o personal relativo a un bien, y mediante un acto o hecho ulterior menoscabare o hiciere imposible, incierto o litigioso el derecho acordado o prometido”.
El texto actual del inc. 11 establece: “El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía”.
Conforme al texto legal se puede concluir que la figura no describe, ni mucho menos, una estafa, sino que se ocupa de una defraudación. Ello, porque no se desprende de la fórmula que la víctima hubiese sido inducida a error por parte del sujeto activo mediante ardid o engaño, con el correspondiente perjuicio patrimonial, sino, más bien, que la víctima resulta traicionada o burlada. Ello, en razón de que por un acto o hecho posterior al derecho que se acordara o prometiera por precio, experimentó alteraciones que lo hicieron, al menos, incierto o litigioso. Desde luego, quedan excluidos los actos que no impliquen acordar precio o garantía.
Prometer la entrega de un bien en donación, aunque la promesa luego no se observe, no es desbaratar. Igualmente, prometer un contrato de locación y arrendar dicho bien a otro no es defraudar. Pero sí lo es garantizar con un inmueble el pago del alquiler y luego vender dicho inmueble a un tercero.
La infracción se consuma porque ya implica perjuicio, toda vez que el acto posterior, unilateral o bilateral, se hubiese verificado; en dicho momento, el autor crea, hace nacer una situación de conflicto y, por dicho acto, determina que el derecho se torne imposible, incierto o litigioso. Como enseña Soler, “hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas cosas” (Derecho Penal argentino, T. IV, p. 401, de la ed. 1970). La tentativa es posible, y no es difícil imaginar, porque el hecho o el acto posterior pueden verse interrumpidos por circunstancias ajenas a la voluntad.
Desde el punto de vista subjetivo, la infracción es dolosa y se debe saber de la existencia de una contraprestación que se ha acordado o prometido, y tener la intención de hacerlo.
Vamos a preguntarnos si con respecto al hecho posterior, el nuevo contratante puede ser víctima de un delito contra su propiedad. Cabe distinguir entre buena o mala fe, porque los efectos son distintos. Ocurre lo primero si sabe de la existencia de la relación ya pasada, en cuyo caso el primer acreedor tiene derecho. A pesar de ello, la infracción quedó consumada igualmente, en virtud de que el derecho en cuestión se tornó litigioso. Y si por el contrario fuese de buena fe, el primer contratante no tendrá derecho contra él, aun cuando el acto sea posterior. En esta hipótesis, el derecho habrá quedado desbaratado (Ver, C. Civil, art. 592, y ss).
Desde luego que si el obligado incumple con su deber, este mero incumplimiento de dar, y aunque pudiera ser la causa de un pleito y en efecto lo abriera, no da lugar a la existencia del delito.
No hay desbaratamiento culposo, lo cual significa que si por negligencia o imprudencia del deudor la cosa se dañara, este efecto determina que el hecho sea atípico■
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*) Cám. Fed. Cas. Penal, Sala I, Semanario Jurídico Nº 1884, ed. del 22/ XI/2012, p. 891 [N. de E: Vide también www.semanariojuridico.info].