Cuando el Código Penal fue sancionado, la referencia a las armas era empleada hasta con cierta parquedad. Se hizo alusión a ellas en el duelo, en el abuso de armas de fuego, en el robo con armas en los delitos contra la propiedad, y también, por ejemplo, en la esfera de los delitos políticos para reprimir el alzamiento en armas. Con el correr del tiempo, las amenazas y las coacciones con armas ingresaron al repertorio, y fue considerado como delito contra la seguridad común la tenencia de armas de guerra. No hace mucho, la portación de armas de uso civil, que era considerada como un hecho contravencional, se convirtió en delito
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De este panorama es posible deducir que, a partir del abuso de armas del art. 104, la ley distinguió entre las armas que son de fuego y las armas que no son de fuego, distinción que obliga al intérprete a discernir, sin dejar de tener presente, a su vez, que el arma de fuego es una categoría jurídica porque ha sido conceptualizada por la ley, concepto que no puede ser modificado, a su vez, por el intérprete
. Así, cuando el Código hace referencia al disparo de arma de fuego, no será posible entender que un arma es de fuego sólo cuando dispara proyectiles, sino también, cuando lanza fuego. Pero es posible recurrir al diccionario, toda vez que se quisiera saber qué es un arma.
Arma es todo instrumento, cosa u objeto que sirve para ofender o para defenderse; digamos que ésa es la función, la utilidad que tiene un arma, y que cuando es empleada para lo uno o lo otro, el hecho se habrá cometido con armas
. No obstante esa generalidad, es posible verificar que, además de las armas de fuego, existen otras que son llamadas armas blancas que, por ser tales, son armas en sentido propio como aquéllas. Se puede decir que un arma blanca no es de fuego porque no dispara proyectiles, pero es un arma porque ha sido fabricada o construida para que sea un arma
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Además de las armas en sentido propio, sean de fuego, sean blancas, cabe agregar otra categoría formada por objetos, cosas o instrumentos que, sin ser específicamente armas, tienen aptitud y capacidad suficiente para valer a título de armas, porque son idóneos para cumplir con la función que de ordinario y específicamente cumplen las armas propiamente dichas. Ello, en razón de que tienen la suficiente capacidad de ser medios de ofensa o de defensa, aunque su función y destino específicos no sea el de ser empleadas como armas. Estas no han sido ni pensadas ni fabricadas ni construidas como armas. En tal sentido puede decirse que si la cosa, objeto o instrumento es empleado como arma, el hecho deberá ser entendido como que fue cometido con armas, salvo que la ley hubiese requerido, para que un determinado delito pueda ser cometido, la necesidad de que el autor deba emplear un arma de fuego o un arma blanca
. En otras palabras, si se hubiese referido y hubiese requerido el empleo de armas propias, en sentido propio, o armas propiamente dichas. Como en esta hipótesis la ley habrá distinguido, no se podrá decir que ese delito también será susceptible de ser llevado a cabo con armas impropias.
Sin embargo, aunque no se pueda disparar contra una persona con un arma que no es de fuego, es posible agredir a una persona con un arma, conforme lo establece el mismo art. 104. Según se puede advertir, el Código considera que las armas pueden ser armas en sentido propio, ya sean de fuego, ya sean blancas. Pero además, comprende a toda arma, con lo cual se refiere no ya a las propiamente dichas, sino a las cosas, instrumentos u objetos por medio de los cuales se puede ofender. En una palabra, el arma es el género, y arma de fuego es la especie, como también lo es el arma blanca.
¿Qué ocurrirá, por ejemplo, en el robo calificado por el empleo de armas del art. 166, inc. 2º? Según lo que antecede, esa calificante se refiere al género; en este caso, la ley no distingue, y el intérprete debe hacer lo propio. No debe entender, pues, que esa disposición se ha querido referir a una especie del género armas, porque sencillamente no lo ha dicho. En una palabra, nos parece que el robo se califica tanto si es cometido con un arma propiamente dicha (como es un arma de fuego) como si el autor se valiera de un arma blanca. Ahora, ¿qué sucederá si en vez de cometer el robo por medio de esos instrumentos se valiera de un arma en sentido impropio, como podría ser un bastón, un látigo, un martillo o un palo? A nuestro entender las cosas seguirán siendo iguales porque estos instrumentos tienen la capacidad de ofender de acuerdo a su empleo o uso, y que son armas para la ley aquellas otras cosas que puedan tener esa cualidad. Recordemos que el diccionario -y a falta de una norma jurídica que transmita cuál es el significado de arma, es válido extraerlo del diccionario- hace referencia al instrumento destinado a ofender, y no solamente a herir o a matar a otra persona. En este sentido, es posible entender que la ofensa, además de ser a la persona de otro, puede recaer en los derechos de ella
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Pero es manifiesto, en todo caso, que cuando el CP hace referencia al empleo de armas, requiere que el robo sea cometido con armas, exige precisamente eso; requiere que el medio empleado sea un arma. Que el robo sea con armas y que, al respecto, no sea suficiente que el autor, a manos limpias, simule tener o emplear un arma. Si el robo es cometido sin armas, por más que la víctima crea, suponga o estime que el delito que se comete en su perjuicio es ejecutado con armas, la calificante no podrá prosperar
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En estos términos, ¿qué ocurrirá si el ladrón, para evitar que el robo que quiere cometer no sea calificado, hiciera creer a la víctima que se halla armado y apuntara hacia ella por debajo de sus ropas con una de sus manos? Efectivamente, la víctima resultará engañada porque habrá estimado que era objeto de un robo a mano armada. Sin embargo, el robo será simple porque no fue con armas
. Pero, ¿qué ocurrirá si aquélla reaccionara en legítima defensa, y con un arma de fuego causara la muerte del ladrón para defender su persona y sus derechos? Esa defensa, ¿será putativa? Nos nos parece que, a pesar del error, tuviera ese carácter desde que la agresión ilegítima por parte del ladrón fue real; estaba en peligro el bien de la propiedad. ¿Y la vida? Si se tiene en cuenta que el robo era sin armas, no parece que la vida de la víctima estuviera en peligro, solamente por ello.
Nos parece que son dos las posibles soluciones. La primera por el error, y la segunda por la misma justificante. Si se parte de la base de que ese error fue de hecho, que además fue esencial, y que asimismo fue insuperable o invencible, ¿de qué culpa se puede hablar en este caso por parte de la víctima?
En esta hipótesis el error excluirá la culpabilidad dolosa y aun la culpabilidad culposa.
¿Será posible que la situación pueda ser resuelta por la legítima defensa? Pensamos al respecto que si nuestra legítima defensa fuese una legítima defensa absoluta, matemática, despersonalizada y ajena a la posibilidad que tiene el agredido de valorar la situación de peligro, de riesgo y de necesidad, quizás pudiera concluirse que en la emergencia, el hecho no se hallaría justificado. Mas resulta ser que, conforme a la letra b) del inc. 6º del art. 34, nuestra defensa se traduce en un haber tenido razón en la defensa y para la defensa de la persona o de sus derechos; en un haber tenido razón para defenderse del modo en que se defendió la propia persona o se defendieron los derechos. Necesidad razonable, razonable necesidad, racional necesidad o necesidad racional del medio empleado. ¿Se podrá decir que la víctima defendió su derecho a la vida sin razón? Por eso pensamos que si el ofendido causa la muerte del ladrón cuando éste le hizo creer que su vida estaba en peligro, habrá actuado justificadamente y dentro de los límites de la legítima defensa. En consecuencia, ya no interesará averiguar si no se obró con culpa, porque si la conducta, el hecho es justificado, no interesará ingresar ya al aspecto de la culpabilidad.
¿Qué ocurrirá cuando el ladrón, por avanzar un poco más, creyese que si se vale de un arma fabricada como juguete, es decir, un arma que simula ser de fuego, tampoco se situará dentro del robo calificado con armas? Es evidente que ya no simulará tener arma en el momento del robo sino que simulará que el arma que tiene en sus manos es un arma de la cual salen proyectiles, y que esos proyectiles matan. Nos parece que aquel ladrón se equivocará porque el hecho será cometido, todavía, con armas, en razón de que un arma de juguete -que no por ser de juguete habrá dejado de ser un arma-, es, en todo caso, un instrumento destinado a ofender, según el mismo diccionario. Ni éste ni el Código circunscriben la cuestión a que el arma empleada pueda ser en sí misma disparada, y que por ello pueda matar o pueda herir.
Ahora, ¿qué ocurrirá si la víctima se defendiera del robo cometido con un arma de juguete, con un arma que simula ser de fuego, y por lo tanto, arma propia? No se podrá decir que un arma de juguete no es un arma; si eso se dijera, no cabría legítima defensa. ¿Estará obligada la víctima en esas emergencias a las diligencias necesarias para saber a ciencia cierta si el ladrón que estaba a su frente tenía en sus manos un arma que, en realidad, no era de juguete, que era un arma que simulaba ser de fuego? Conforme al cuadro de hecho, ¿qué pudo con razón haber creído? ¿No será cierto que pudo haber creído justamente lo que el ladrón quería que creyera, es decir, que estimara que su vida estaba en peligro real por el empleo de un arma, y de un arma de fuego que, por ser tal, mata? Pensamos que si la víctima del robo reaccionara mediante el empleo de un arma de fuego, y en esa defensa causara la muerte del ladrón, su hecho se hallará justificado, y justificado por legítima defensa, por más que luego se descubriera que aquella arma era de juguete; un arma que simulaba ser arma propia, y de fuego
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¿Qué ocurrirá ahora si el ladrón, en vez de servirse de un arma que aparenta ser de fuego pero que es de juguete, se sirviera de un arma propia de fuego, pero descargada? Si se piensa que de un arma de juguete como de un arma de fuego sin proyectiles no puede salir disparo o tiro alguno, puede quizás estimarse que el robo seguirá siendo simple. Pero como las circunstancias frente a la víctima son exactamente las mismas, la legítima defensa igualmente le asistirá, se encontrara el arma cargada, sin proyectiles, fuera el arma idónea, inidónea, relativamente idónea o relativamente inidónea; fueran los cartuchos idóneos o inidóneos. El arma seguirá siendo arma porque seguirá siendo, como lo dice el diccionario, un instrumento destinado a ofender, aunque conforme a las mismas circunstancias o accidentes, careciera de la posibilidad de herir o de matar. Estos accidentes o circunstancias no pueden modificar la naturaleza de la cosa o la esencia de las cosas.
¿Es posible cometer un robo calificado con un arma blanca o con un arma impropia? ¿No dice acaso la agravante del art. 166 que el robo se califica cuando fuera cometido con armas? En estos casos, será posible también ejercer el derecho de legítima defensa contra un ladrón que emplea un arma blanca o un arma impropia. Recordemos que arma no es sólo el instrumento destinado a ofender sino también a defender o a defenderse. Desde luego que esto no importa afirmar que si el delincuente se sirve de un arma blanca, el defensor deberá emplear esa misma especie de arma, y que si utiliza un arma impropia, v. gr. un garrote o un látigo, el que se defiende deberá servirse de las mismas e idénticas armas. Todo depende, no sólo del peligro para el bien mueble que se posee o que se tiene, sino del peligro para la propia persona. En este sentido, la necesidad de repeler o de evitar un peligro para la vida puede llevar a quien reacciona a defenderse con armas de fuego.
Mas la pregunta que nos podemos formular es la siguiente: ¿por qué razón se dice que un robo con armas de juguete que aparentan ser de fuego, o con armas de fuego descargadas, constituye robo simple? ¿No es cierto acaso que cuando se empleasen en un robo armas blancas o impropias, el robo se califica? ¿No es cierto que en todas las hipótesis cabe el ejercicio de legítima defensa en virtud de que el delito fue cometido con armas?
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Vamos, por último, a un robo a mano limpia, a un robo sin armas. Es de suyo que la calificante no concurrirá porque el arma o las armas son elementos del tipo calificado. ¿Podrá la víctima, en tal caso, defender su derecho legítimamente? Nada lo impide, porque el inc. 6º del art. 34 no limita la defensa sólo a los derechos personales o a la vida del necesitado. Es posible que la agresión no sitúe al agredido en la necesidad de defender su vida, y sí sólo defender sus derechos que, en este caso, será la propiedad. El agredido puede defender ese derecho porque ese derecho se encuentra en peligro de ser destruido, y crea, hace nacer, por lo tanto, la necesidad de ser defendido. ¿Podrá ese agredido causar la muerte del ladrón en el acto de defensa? Si la vida no se encuentra en peligro, no se podrá causar, justificadamente, la muerte del ladrón. Lo cual no quita que se la pueda causar cuando éste pusiere en peligro, aunque fuere a mano limpia y sin armas, la vida del ofendido que ahora defenderá, no sólo su propiedad, sino su propia persona. ¿Podrá éste emplear armas propias, armas de fuego, armas blancas y armas impropias? Mientras su vida se encuentre en peligro el medio no interesa, porque si no hubiese empleado aquéllas para impedir su muerte, con seguridad, hubiera dejado de vivir.
En síntesis, pensamos que el robo se califica toda vez que el autor del delito se hubiera servido de armas para cometerlo, sin que sea necesario que éstas deban, además de ser tales, encontrarse dotadas de otras y determinadas circunstancias; un arma no deja de ser tal porque se halle sin proyectiles, y seguirá siendo objetiva y subjetivamente tal, a pesar de que ciertos y determinados accidentes la volvieren defectuosa o inútil, no ya para dejar de ser un arma, sino para disparar. Pensamos que este plus no se halla comprendido en el robo calificado con armas.
En consecuencia, el arma a que se refiere el inc. 2º del art. 166 no es solamente el arma de fuego y en condiciones de ser disparada de manera que se pueda matar o se pueda herir. Es aquel instrumento que tiene capacidad de ofender, como es también el arma que en apariencia es de fuego, el arma blanca, y también el arma impropia. Ello, por la mayor seguridad que el arma da al delincuente, y disminuye o imposibilita de defensa a la víctima
. Por cuestiones de tipo, el hecho que consista en simular armas no pertenece a la agravante, sin perjuicio de que el ofendido pueda ejercer legítima defensa y causar la muerte al ladrón que se ha valido de esa simulación. El hecho del autor no será atendido por la agravante sólo en el caso en que se hubiese ejecutado el delito a manos limpias
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1) De esta forma no se preveía agravante específica alguna por el empleo o el uso de armas, sin perjuicio de la individualización judicial de la pena en el homicidio, en el homicidio en riña, en las lesiones, en los delitos contra la libertad, en la usurpación de inmuebles, etc. La ley 25.297 ha procedido a elevar la escala penal de los delitos establecidos en el CP, toda vez que se cometieran mediante el empleo de un arma de fuego como medio violento o intimidante ejecutado contra las personas.
2) El dec. 395. 1975, en su art. 3, 1, establece: «Arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia».
3) Así, el acometimiento se tendrá hecho con armas cuando se emplease para ello una herramienta, y la defensa se deberá tener hecha con armas cuando para impedir o repeler aquel ataque, el agredido se hubiese defendido con un palo de escoba.
4) El diccionario dice de ellas que son las ofensivas, de hoja de acero, como la espada. En este sentido son armas blancas los cuchillos, aunque sean fabricados para que la gente coma con ellos, porque, no obstante esa finalidad, tienen poder ofensivo y poder para que alguien se defienda.
5) La agravante genérica del art. 41 bis requiere que el arma sea de fuego, con lo cual no quedan comprendidas ni las armas blancas ni las impropias. Pero ello no ocurre en la nueva calificante del homicidio del art. 80, inc. 8º, donde no se requiere que el hecho de matar a un policía deba ser ejecutado con armas, fueren éstas de fuego, blancas o impropias. Cualquier medio que se hubiese empleado para ejecutar el hecho, incluso las propias manos, conduce al autor a prisión o reclusión perpetua. Con respecto al aumento de la pena cuando la víctima es un funcionario de las fuerzas de seguridad por su sola condición, se ha dicho, para negar el referido incremento, que la medida sería contraria a la Constitución en virtud de que la vida de un funcionario valdría más que la vida de un ciudadano. Nosotros hemos pensado que ello no es así, en razón de que los funcionarios tienen deberes legales que observar, mientras que a los ciudadanos esos deberes no les son impuestos. Refiriéndose a estas cuestiones, Carrara enseña que la causa que conduce a la muerte puede aun ofrecer un criterio de aumento – siempre en relación al daño mediato – cuando por la misma venga indirectamente a ponerse en peligro el ejercicio de cualquier otro derecho que interese a la seguridad pública o privada y, de manera especial, al ejercicio de la justicia. Desde este punto de vista considera justísimo el art. 298 del nuevo proyecto de Código de Tesino, que constituía una agravante del homicidio al decir: «Si el homicidio voluntario fuese cometido en la persona de testigos o peritos en razón del testimonio o pericia dada o a darse judicialmente, de funcionarios públicos o agentes de la autoridad o de la fuerza pública, de jurados, de árbitros en el ejercicio de las respectivas funciones y por causas de las mismas, o de abogados en razón de la asistencia prestada a sus clientes». Dice Carrara al respecto que encontraría justísimo este artículo… Véase, Programa, parágrafo 1185, nota 1. Como se podrá verificar, el aumento de la pena para el homicida de funcionarios no es rechazada por la ciencia; por el contrario, es aceptada, y aceptada también cuando la ley extiende la protección a otras personas que no son funcionarios. Hasta podría decirse que el art. 80, 8º se ha quedado corto al respecto; pero nos parece que quizás ha sido largo, en cuanto califica al hecho de matar por la sola condición de funcionario, y no ya en razón de sus funciones. Pero en su esencia, la disposición no es inconstitucional porque no viola el principio jurídico de igualdad.
6) El mismo diccionario entiende que si es arma todo instrumento destinado a ofender, también es arma todo instrumento que sirve para defenderse. El arma puede ser ofensiva si es dirigida en contra de la persona, como si con ella se ofenden sus derechos. Y tanto se puede defender la propia persona como los derechos.
7) Es ilustrativo el caso que Carrara presenta en la nota 1, al parágrafo 2120, que vamos a reproducir. Dice Carrara que un célebre bandolero llamado Stoppa asolaba la campaña toscana y era el terror de los campos por los muchos estragos que había cometido. Logrado finalmente su arresto fue llevado a la cárcel, pero la justicia de Dios le alcanzó antes que lo castigara la justicia de los hombres. Que mientras aquél se hallaba en prisión, un cierto malandrín se presentó solo y sin armas a la casa de un propietario de campo. Luego de hablar unas pocas palabras, le dijo que él era Stoppa; que había huido de la prisión y que necesitaba dinero. Nada había de brusco en los modales del hombre; más bien eran afectadamente corteses. El propietario le entregó unas cien liras pero el malandrín, con una reverencia, observó que le eran pocas, por lo que el propietario debió entregarle todas las que aquel quiso. Dice Carrara, ya para concluir, que aquel propietario excluía la violencia y se limitaba a decir que se había encontrado totalmente poseído por el terror, pensando que se hallaba a la disposición de aquel famoso bandolero. Así, la mayoría del tribunal consideró que concurría violencia tanto subjetiva como objetiva: subjetiva, porque el culpable se había presentado llamándose Stoppa expresamente para infundir terror; objetiva, porque realmente había logrado intimidar y cometer el hurto con intimidación. Si nos preguntamos ahora por nuestro robo calificado con armas, podremos decir que la historia de Carrara se conforma al robo del art. 164, aunque el malandrín, al hacerse pasar por un famoso bandolero, le hiciera creer a la víctima que estaba armado, y el ofendido supusiera que ello era efectivamente cierto. Pero supongamos que el malandrín se hubiese valido, además, de un arma de fuego cargada o descargada, de un arma blanca o de un arma impropia para demostrar que era quien decía ser, ¿no hubiera cometido nuestro robo calificado con armas? El miedo de aquel propietario, ¿no hubiera sido acaso más intenso?; ¿no es acaso como lo entiende Carrara, que una pistola, aun descargada, en manos de un ladrón posibilita que el delito sea cometido sin resistencia?
8) Otra cosa hubiera sido si el art. 166, se hubiese construido sobre la base de un obrar con armas, o por simular armas.
9) Para que el error de hecho esencial se pueda imputar, es necesario que sea vencible o superable, porque el desconocimiento del verdadero estado de las cosas se debe a una negligencia culpable de quien se equivoca. ¿ Se podrá decir que, frente a las circunstancias en que nos hemos situado, podía la víctima creer otra cosa de la que creyó ? ¿ Qué otra diligencia, o qué otras diligencias se pueden hacer en esas emergencias para conocer sobre el verdadero estado de las cosas ? Nosotros pensamos que ninguna.
10) Esto nos hace ver que el robo con un arma de juguete que aparenta ser de fuego es un robo calificado. Si no lo fuera, no daría lugar a la legítima defensa por el empleo de un arma de fuego, porque nadie puede defender su vida cuando la misma no está en peligro. Nosotros hemos seguido en Comentarios al Código Penal la doctrina que tenía por cierto que el robo con armas de juguete era robo simple. Rectificamos hoy esa línea de pensamiento. Un objeto que no sirve para ofender no es, pues, un arma; pero en cuanto pueda hacerlo, aunque fuere de juguete será un arma. Por ello, distingamos entre simulación de armas y armas que simulan ser de fuego.
11) ¿Qué son las armas descargadas y qué es un cuchillo desafilado y con escasa punta? La respuesta es fácil: son armas, pero con la única diferencia que las primeras son de fuego y el segundo es arma blanca. No hay otra diferencia, porque ambas son armas propias o propiamente armas.
12) Carrara entiende que el que usa un arma, abusa de la ventaja que le da aquella arma. Programa, parágrafo 1170. Al estudiar Carrara el hurto violento, estima que tiene ese carácter el hecho de amenazar a la víctima con una pistola que está descargada, y que la violencia subsiste aunque el propietario ignorara de la inocuidad de aquella arma de manera que lo indujese a sufrir un hurto sin resistencia. Véase parágrafo 2120. Y ése es el efecto que causa ciertamente en la víctima nuestro robo con armas, sean éstas verdaderamente de fuego, sean armas que aparentan ser de fuego, sean blancas o sean impropias. Si derogamos por un momento el inc. 2º del art. 166, no tendríamos sino que aceptar que un robo con armas se habría convertido en un robo simple. Pero si no derogamos aquella disposición, deberemos concluir que el robo cometido con armas, lo que equivale a decir, con toda arma, será calificado porque la ley ha distinguido y ha considerado a la vez que el empleo de armas aumenta el peligro para el derecho a la propiedad, y disminuye sensiblemente el derecho de defensa para la gente de bien que, por lo común, no porta ni anda con armas, a diferencia de los malvivientes que tienen por costumbre llevar armas. Es el aprovechamiento del ladrón de la seguridad que le proporciona el empleo de un arma para robar.
13) Puede pensarse que esto es una exageración de nuestra parte. Pero si se repara en que arma es todo instrumento para ofender, ¿será posible entender que si el ladrón se vale de éstos para cometer el robo, ese robo pueda ser todavía simple? De ahí es que digamos que al robo simple le quedan las manos limpias, como en el hurto le quedan al carterista los dedos largos.
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