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Más allá de toda cuestión sobre concurrencia delictiva, nos parece que la Parte General del Código revela la presencia de dos institutos que hasta el día de hoy han permitido interpretaciones muy dispares. Nos referimos a la pena de la tentativa y al concurso real e ideal de delitos. El Código se halla muy cerca de su centenario, y estas cosas siguen siendo iguales desde 1921, sin que legislativamente se haya procurado ponerles fin (1).
Con respecto al caso de referencia, solamente diremos que no nos parece, en relación con los hechos, que ellos puedan ser regidos por el concurso ideal, porque tal cual se presentan, no se puede decir que cuando se porta un arma de fuego, que como tal es una infracción autónoma, se cometa por ello otro delito.
Lo que probablemente haya dado lugar a puntos de vista muy encontrados es considerar que el concurso ideal tiene por base la unidad de conducta, lo que permite concluir en el sentido de que si ella es una, el concurso es ideal. De ahí es –según afirman algunos– que en la acción de arrojar un explosivo y dar muerte a más de una persona, el concurso no puede ser real. Para nosotros, esta conclusión es incorrecta, porque no es la conducta lo que cuenta o debe contar, sino que es el delito que, desde luego, es algo más que la conducta(2).
Parece, pues, que quizás fuese necesario ir en busca de algo tendiente al abandono de las fórmulas de los arts. 54 y 55 que vienen de 1921, y abandonar así la pretensión de saber qué es el concurso ideal y qué es el concurso real. Todo se reduce a un algo más sencillo, porque nos preguntaremos por la pena. ¿Cuál debe ser la escala penal cuando se cometen al menos dos delitos? Ya no interesará, entonces, saber si el concurso es real o si es ideal, y por qué no es ideal sino que es real; retruécanos por aquí y retruécanos por allá. Será suficiente con que sean al menos dos delitos, con lo cual quedarán excluidos el concurso aparente y el delito continuado.
Veamos cómo se resuelve este asunto en los arts. 54 y 55 actuales. Al responder, el primero dice que se aplica la disposición que contenga pena más grave. Esto está bien para el concurso aparente; si se cometió un único homicidio agravado, no debe aplicarse además la pena del homicidio simple. Pero la disposición no hace debida justicia, porque en el concurso ideal, no se comete un delito sino que se cometen dos. Y si se cometen dos, ¿cuál es el motivo por el que el art. 54 no tome en cuenta los dos, sino al más grave? Ganancioso resultará el condenado, porque la pena no será por los delitos que cometió sino que será condenado tan sólo como si hubiera cometido uno. Adviértase que en el concurso aparente, la pena del delito en su forma simple ya se halla contenida en la escala de forma agravada. Es lo que sucede, por ejemplo, en el hurto calificado. Por otra parte, ¿qué ocurre cuando las infracciones tuviesen escalas iguales? ¿Cómo y de qué manera aplicar la más grave?
En el concurso real, las cosas transitan por el mismo andarivel porque, no obstante la suma de los máximos, también nos podemos preguntar por los mínimos. El art. 55 dice que el que se aplica es el mayor de los mínimos. ¿Qué ocurre cuando éstos fuesen iguales? Y otra vez el condenado saldrá beneficiado porque éstos, los mínimos, no se incrementan.
En suma, pensamos que puede haber ha llegado el tiempo de ir diciéndoles adiós al concurso ideal y al concurso real.
Sería muy oportuno que la Comisión que elabora un Proyecto de Código Penal no se reiterara en los arts. 54, y 55. Por nuestra parte, pensamos en el esquema siguiente: Cuando se cometieren dos delitos, los mínimos y los máximos deberán ser sumados. Sin embargo, la suma de los mínimos no podrá exceder de… y la suma de los máximos no podrá exceder de…
Es claro que habrá que saber en qué casos, o cuándo se comete un solo delito y ya no dos, porque en apariencia, el hecho puede mostrarse como si las infracciones fueran dos. Para evitar estas inconveniencias, deben ser dadas las reglas del concurso aparente que por ser tal, excluye a la multiplicidad delictiva(3)■
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1) Ver, Justo Laje Anaya, Concurso ideal, según pasan los años… y la jurisprudencia porteña, en Breves Estudios de Derecho Penal, 2a. Parte, Lerner, Córdoba, 2013, p. 205.
2) Véase, Justo Laje Anaya, “El concurso ideal y el concurso real”, en el Manual de Zaffaroni – Alagia– Slokar, en Breves Estudios de Derecho Penal, 2a.Parte, Lerner, Córdoba, 2013, p. 185.
3) Véase, Justo Laje Anaya, “Sobre las reglas del concurso aparente, y el modo de manifestarse”, en Breves Estudios de Derecho Penal, Lerner, Córdoba, 2011, p. 139.
