Daño compensatorio y daño moratorio

1. El nuevo texto legal
El código anterior no se ocupaba específicamente de estas especies de daño(1). Tampoco, de su acumulación.
El tema ahora está regulado en estos términos: “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva” (art. 1747)(2).
La conceptualización y la interrelación entre estos rubros no es sencilla: es necesario manejar reglas propias de la responsabilidad civil, del incumplimiento obligacional y de extinción de los contratos. Veamos.

2. Noción sobre daño compensatorio
En los casos extracontractuales, la expresión daño compensatorio alude al daño básico o principal, que debe ser reparado inmediatamente desde su producción(3).
En la responsabilidad obligacional, el daño compensatorio es aquel derivado del incumplimiento absoluto y definitivo imputable al deudor (art. 955, segunda parte y art. 1732, a contrario sensu). Se identifica con la expresión “mayores daños”, que son distintos del valor de la prestación incumplida.
3. Noción sobre daño moratorio
El daño moratorio es el que resulta del retardo en cumplir una obligación (art. 886)(4). El transcripto art. 1747 prevé su indemnización junto con otros rubros, pero deja a salvo la atribución judicial de morigerar cuando la acumulación sea abusiva.

4. Funcionamiento del daño moratorio en cada tipo de responsabilidad
En la responsabilidad extracontractual el daño moratorio supone dos extremos: (i) violación del deber genérico de no dañar, que genera así la obligación de reparar, y (ii) demora en entregar el capital indemnizatorio, a partir de que cada daño se produce (art. 1748).
En cambio, en la responsabilidad obligacional el daño moratorio puede configurarse ante el retardo del deudor (i) en cumplir la obligación primitiva(5) o (ii) en entregar un capital indemnizatorio por daños compensatorios o moratorios(6).

5. Manifestaciones del daño moratorio
El daño moratorio puede consistir en un perjuicio superior o distinto al calculable mediante intereses. Por ejemplo, el retardo en entregar un inmueble puede causar daño emergente (gastos para alquilar otro lugar), lucro cesante (si tenía un destino productivo) o daño moral (si se demoró la mudanza del acreedor y su familia).
Esto aplica también para las obligaciones dinerarias: no disponer del efectivo en el tiempo debido puede frustrar un negocio (el acreedor sufre un lucro cesante o pierde una chance, según el caso). O puede suceder que, ante la falta de liquidez, una empresa despida empleados y pague indemnizaciones laborales (daño emergente). Esto demuestra que, cuando lo debido es dinero, los intereses por mora (art. 768) son el piso y no el techo del resarcimiento.

6. La responsabilidad por
daño moratorio es objetiva
Para eximirse de las consecuencias de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable (art. 888). Aquí la expresión está empleada en sentido causal: sólo eximen el hecho del damnificado, el caso fortuito o el hecho de tercero con características de inevitabilidad (arts. 1729 y ss.).
Ello es así, aunque sea subjetivo el factor de atribución respecto del daño originario, básico o compensatorio.

7. El daño moratorio y otros rubros: acumulación
En la dinámica de un vínculo obligacional puede que el deudor primero incurra en una tardanza (mora) y que luego la situación desemboque en un incumplimiento definitivo (imposibilidad absoluta de cumplimiento). Son dos tramos, aptos para generar perjuicios sucesivos, que involucran distintas normas: las unificadas sobre responsabilidad civil (art. 1716), las concernientes a los efectos de las obligaciones (art. 730) y las relativas a la extinción de los contratos por incumplimiento (art. 1078 inc. e y art. 1082)(7).
Por eso, el art. 1747 aclara que el acreedor tiene derecho a varios rubros:
a) El valor de la prestación. Cuando el cumplimiento específico deviene impracticable o inútil para el acreedor se produce una transformación: la prestación primitiva es reemplazada por una suma de dinero. Este equivalente pecuniario no es técnicamente una indemnización: es un remedio sustitutivo, calculado en función del valor de la prestación incumplida(8).
No hace falta un daño, alcanza con que el incumplimiento sea imputable al deudor.
b) El daño moratorio. El deudor debe reparar los daños causados durante el período intermedio de tardanza. En las obligaciones dinerarias, la consecuencia automática son los intereses moratorios (art. 768). Pero, como hemos dicho, la mora puede causar otros daños (incluso no patrimoniales), no cubiertos por los intereses.
c) El daño compensatorio. La frustración irreversible del plan prestacional puede generar “mayores daños”: consecuencias negativas diferentes de los perjuicios moratorios y que tampoco se identifican ni quedan cubiertas por el valor de la prestación originaria. Al igual que con el daño moratorio, aquí no se trata de una transformación, sino de una obligación nueva. Lógicamente, esta obligación indemnizatoria presupone no sólo la inejecución sino los demás requisitos de la responsabilidad civil: daño, causalidad (ver art. 1728) y factor de atribución.
d) La cláusula penal. La posibilidad de acumularla depende de la autonomía de la voluntad y de qué cláusula se haya convenido. En efecto, salvo pacto en contrario: (i) la cláusula “moratoria”(9) no se acumula con el daño moratorio, pero sí con el valor de la prestación y con los “mayores daños” causados por el incumplimiento definitivo (art. 797); (ii) la cláusula “compensatoria”(10) reemplaza el valor de la prestación, elimina la posibilidad de exigir mayores daños, pero no el derecho a que se indemnice el daño anterior generado durante la mora(11).

8. Eventual morigeración
El art. 1740 impone reparar analíticamente y de manera completa todos los perjuicios injustamente causados en los distintos períodos. Sin embargo, puede resultar abusivo o excesivo valuar algún rubro con una técnica equivocada. Por ejemplo, cuando se aplica una tasa excesiva de intereses, que contenga componentes que coinciden y se superponen con la cuantía por el daño básico(12). No se trata tanto de no acumular sino más bien de controlar y en su caso corregir el resultado final, para evitar desbordes(13). Aquí el art. 1747 se coordina con los arts. 771 y 794■

<hr />
*) Abogado.
1) El binomio daño compensatorio-moratorio surge de un criterio de clasificación distinto del que genera los géneros daño patrimonial-moral y sus especies (daño emergente, lucro cesante, chances). Son taxonomías no excluyentes. Por ejemplo, el daño compensatorio puede ser un lucro cesante. Y el daño moratorio puede ser un daño moral.
2) Todas las referencias normativas corresponden al Código Civil y Comercial.
3) De lo contrario se genera justamente el daño moratorio: el obligado no asume en tiempo las consecuencias de su responsabilidad y la víctima queda privada de la productividad del capital del que debió disponer inmediatamente.

4) Por eso, este daño es siempre obligacional.
5) Es decir, la prestación específica todavía es practicable y el acreedor sigue interesado en ella. Por ejemplo, si el vendedor de un camión lo entrega 30 días después de lo pactado, debe indemnizar el lucro cesante sufrido por el comprador.
6) En el ejemplo de la nota anterior, el vendedor debe intereses moratorios si no paga inmediatamente el lucro cesante sufrido por el comprador (hay un segundo daño moratorio por no indemnizar en tiempo el primer daño moratorio). Veamos esta otra situación: si resulta imposible entregar el camión por causas imputables al vendedor y si ello genera un daño compensatorio al comprador (por ejemplo, lucro cesante causado por ese incumplimiento definitivo), aquél debe indemnizarlo inmediatamente de producido: de lo contrario deberá intereses (daño moratorio por no indemnizar en tiempo el daño compensatorio).
7) Modernamente se alude a las distintas tutelas del crédito (en lo que aquí interesa: satisfactiva, resolutoria y resarcitoria). Los Fundamentos del Anteproyecto señalan que se buscó una “solución práctica”, a partir de la distinción entre “la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos que se incluyen en la responsabilidad por daños”.
8) El cumplimiento por equivalente presupone que no se haya optado por la facultad resolutoria (extinción del contrato, a raíz del incumplimiento). En este caso, el contrato queda sin efecto de manera retroactiva y lo que se deben son las restituciones de los arts. 1080 y 1081 y las reparaciones del art. 1082.

9) Prevista sólo para cubrir el daño causado por el retardo.
10) Pactada sólo para cubrir el daño por el incumplimiento definitivo.
11) Si se pactaron dos cláusulas, una moratoria y otra compensatoria, se las puede acumular (aclaración: siempre nos estamos refiriendo a un incumplimiento definitivo precedido por un estado previo de mora). Otro tema es el daño moratorio adicional por no pagar en término cláusulas penales: el deudor debe intereses (i) cuando la cláusula penal es compensatoria y (ii) cuando es moratoria accesoria respecto de una obligación no dineraria (por ejemplo, $ 1000 por cada día en no devolver un surtidor entregado en comodato). Esos intereses no resarcen el incumplimiento de la obligación principal, sino el cumplimiento tardío de la cláusula penal.
12) Según el contexto macroeconómico, puede ser excesivo combinar una tasa activa y acumulativa (uno de cuyos ingredientes tiende a paliar la depreciación monetaria) con una indemnización del daño compensatorio fijada a valores actuales.
13) Si el resultado final de los intereses se vuelve objetivamente injusto, debe ser corregido: la realidad debe prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326: 259, entre otros).