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Segunda parte: IV. El panorama en la provincia de Córdoba en torno a la cuantificación del daño punitivo. La fórmula establecida en el caso “Raspanti”. La fórmula “Irigoyen Testa”. Nuestra propuesta. IV.1. La fórmula “Irigoyen Testa”. IV.2. La fórmula establecida en el caso “Raspanti”. IV.3. Nuestra propuesta. V. Fundamento de nuestra propuesta. V.1. Ventajas de la propuesta desarrollada. V.2. Un problema que podría vislumbrarse. VI. La cuantificación de la indemnización punitiva y una necesaria aclaración. VII. Los intereses y el daño punitivo
El daño punitivo, incorporado en nuestra legislación con la reforma instrumentada a la Ley de Defensa del Consumidor por parte de la ley 26361, es un instituto que ha despertado diversas polémicas desde su recepción normativa. A partir de su sanción en el año 2008 hasta la fecha, han tenido lugar al respecto controversias doctrinarias que han abarcado desde el análisis de su naturaleza jurídica y su engaste constitucional en nuestro sistema de derecho privado hasta los aspectos procesales y probatorios.
El propósito de este trabajo es preciso y concreto. Se trata del análisis de la cuantificación del daño punitivo.
Por cuantificación de un daño entendemos el proceso intelectual que ha de llevar adelante un juez, que ha de plasmarse y hacerse objetivo en la sentencia, y que consiste en la explicitación y/o traducción del daño en un monto dinerario. Se trata de un procedimiento que busca “medir” el daño que el juez haya valorado como “daño resarcible” (en cuanto a su extensión) y traducirlo en un monto dinerario para ser abonado por la parte perdidosa del pleito(1).
En el caso específico del daño punitivo, la cuestión es especialmente delicada, toda vez que no existen, en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, normas que permitan determinar hacer frente a dicho procedimiento de una manera que sea demostrable científicamente (y, por lo tanto, susceptible de ser controlada por tribunales superiores y por los abogados de las partes) y que no quede en el ámbito de la discreción judicial. Sí conocemos que existen normas en nuestro Código Civil y Comercial que, con relación a otro tipo de daños, ofrecen soluciones o principios de solución al problema de la cuantificación del daño. Tales son los artículos 1741 (en materia de daño extrapatrimonial o moral); 1746 (en lo que hace al daño patrimonial derivado de lesiones con incapacidades permanentes), y 1935, 2º párrafo (concerniente a los frutos y productos que el poseedor de mala fe debe restituir al dueño de la cosa). Tales artículos importan una toma de posición por parte del legislador, que tiende a brindar criterios de decisión al juzgador a la hora de expresar una condena en términos monetarios. Pero, en materia de daños punitivos, no existe norma semejante.
Con el presente trabajo procuraremos echar luz sobre este tópico en particular. Para ello, consideramos necesario referirnos, en primer lugar, a qué debe entenderse por daño punitivo para determinar cuáles han de ser los parámetros y/o variables a tener en cuenta a la hora de cuantificar el daño. Omitiremos referirnos a cuestiones tales como la constitucionalidad del daño punitivo y la tensión que dicho instituto pueda generar en nuestro ordenamiento jurídico, ya que tales cuestiones escapan al presente trabajo.
En lo que hace específicamente a la cuantificación, la hemos definido como un proceso, un procedimientoque lleva a delante el juez y que debe quedar exteriorizado y explicitado en la sentencia para posibilitar su control. Al habernos pronunciado en tal sentido, hemos puesto de relieve nuestra postura respecto a la conveniencia de utilizar fórmulas matemáticas para la cuantificación de daños. En este trabajo, de manera específica, habremos de hacer referencia a las dos fórmulas cuya aplicación en la jurisdicción de la provincia de Córdoba ha recibido mayores referencias por parte de la doctrina: la llamada “fórmula Irigoyen Testa” (así denominada en referencia a su autor, el jurista bonaerense Matías Irigoyen Testa) y la que daremos en llamar “fórmula Raspanti” (en referencia a la fórmula utilizada en el caso “Raspanti, Sebastián c/ AMX Argentina S.A. – Ordinario – Otros – Recurso de Apelación – Expte. 1751961/36” (**), un célebre caso jurisprudencial decidido con fecha 26/3/2015 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a. Nominación de la ciudad de Córdoba y que, al día de la fecha, constituye la mayor condena por daño punitivo otorgada en la provincia de Córdoba).
Por último, procederemos a efectuar nuestra propuesta de un método de cuantificación del daño punitivo. Para ello habremos de tomar en consideración los presupuestos que deben tenerse en cuenta para la procedencia de una condena por daño punitivo y exploraremos las alternativas más adecuadas al logro de tales objetivos, señalando sus ventajas y sus posibles aspectos controvertidos y/o criticables.
conceptual del instituto. Presupuestos para su procedencia
En uno de los primeros artículos que se escribieron sobre el tema, Pizarro señalaba que los daños punitivos tienen por fin “…punir graves inconductas del demandado y prevenir hechos similares en el futuro”(2). Sanción de graves inconductas y prevención de hechos similares parecerían ser los rasgos distintivos del daño punitivo.
El instituto en análisis fue receptado normativamente en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2008, con la reforma efectuada a la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC) por la ley 26361. El artículo 52
De la simple lectura del artículo transcripto(3), y en lo que nos interesa a los fines del presente, podemos extraer algunas consideraciones:
• El presupuesto fáctico del daño punitivo es “el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor” por parte del proveedor.
• El daño punitivo es una multa civil.
• La multa civil a otorgar a favor del consumidor ha de graduarse “en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
La consagración normativa del instituto del daño punitivo ha motivado que la doctrina especializada discurra en disquisiciones respecto a cuál es la verdadera naturaleza de los “daños punitivos”. A esta altura cabe efectuar una primera aclaración. Siendo que no es el objeto principal del presente trabajo, a lo largo de éste hemos hecho uso del término “daños punitivos” cuando, en esencia, más que frente a un “daño”, estamos ante una sanción emanada del ordenamiento jurídico. En tal orden de ideas, le asistía razón a Zavala de González(4) cuando se inclinaba por referirse a este instituto como “indemnización punitiva” haciendo hincapié en que se estaba ante una sanción pecuniaria orientada a sancionar al dañador, prevenir sucesos lesivos similares y eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa.
Otro tema de especial importancia es el relativo a determinar cuál es, en definitiva, la finalidad de los daños punitivos. ¿Es castigar al infractor, favorecer la prevención de futuras lesiones y/o desmantelar los beneficios subsistentes de actos ilícitos lesivos ya perpetrados?
Álvarez Larrondo se pronuncia postulando, además, la necesidad de que los daños punitivos se establezcan con el objeto de no permitir su asegurabilidad y/o su traslado por parte del proveedor al precio del producto (para así evitar que el proveedor pueda salir indemne de su accionar). Así dice el jurista bonaerense: “Los daños punitivos son sanciones económicas que los jueces imponen a los causantes del obrar lesivo, con tres finalidades: 1. desmantelar el negocio surgido de la violación de la ley y los derechos de los cocontratantes, cuando la reparación integral de los afectados resulta inferior a la rentabilidad o ganancia obtenida por aquél; 2. la de sancionar el obrar desaprensivo, desidioso o infamante del agente dañador, que actúa con indiferencia para con la vida, la salud o los bienes de sus cocontratantes; y 3. la de no permitir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, sobre la base de principios probabilísticos que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o la violación de la ley”(5).
Como ya se dijo, la discusión en la doctrina pasa por la interpretación a efectuar en torno al art. 52
Existe una postura doctrinaria(6) que sugiere una interpretación restrictiva de la norma, y que entiende que una correcta lectura del art. 52
Otra corriente doctrinaria(7) postula una interpretación amplia del art. 52, señalando que cualquier incumplimiento, sin importar la actitud subjetiva puntual del dañador, es susceptible de generar responsabilidad por daños punitivos.
El Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia ha venido a zanjar esta discusión en el ya célebre precedente “Teijeiro”(8), en donde se estableció que no era arbitraria una sentencia de Cámara que requería, para la configuración del daño punitivo, un factor de atribución subjetivo basado en la reprochabilidad de la conducta del dañador y no en el mero incumplimiento. Si bien no se pronunció sobre el fondo de la cuestión, el Tribunal cimero cordobés, por vía indirecta, esto es, al rechazar el recurso de casación interpuesto (validando el fallo de Cámara), estableció su postura en torno a los presupuestos de procedencia del daño punitivo, adhiriéndose a la posición mayoritaria existente en la doctrina (postura restrictiva y que exige un factor subjetivo especial a los fines de la procedencia del daño punitivo).
Si se asume que los daños punitivos configuran un instituto que opera en supuestos de conductas graves y/o desaprensivas de proveedores en detrimento de consumidores (actuales y/o potenciales), ello circunscribe, a nuestro juicio, el ámbito de debate en torno a cuáles deben ser, efectivamente, las funciones del daño punitivo. Ello, a su vez, habrá de determinar, según nuestro criterio, cómo deben estructurarse los procesos de valoración y cuantificación del daño.
En efecto, no se puede hacer referencia a la problemática de la cuantificación del daño punitivo sin tener presente de dónde se parte para ello, esto es, qué concepción de daño punitivo se tiene y cuál es su función. Más luego, la cuantificación será, como se dijo en la introducción del presente, la operación, el procedimiento, a través del cual se “traducirá” el daño en un monto dinerario.
Si, entonces, estamos de acuerdo en que el daño punitivo procede ante supuestos de graves inconductas por parte del proveedor, que importan un accionar gravemente culposo o desaprensivo o, directamente, una conducta intencional en la producción del daño, corresponde indagar respecto de cómo ha de valorarse la “gravedad” en la conducta del proveedor y en el daño. Entramos, pues, en un proceso de valoración del daño (su cuantificación vendrá después, si bien deberá ser –por una cuestión lógica– una consecuencia de aquélla).
Para valorar la gravedad de la infracción, el propio art. 52
Y la doctrina, en general, ha postulado que, tal como lo hace el art. 49 de la LDC en torno a las pautas para graduar las sanciones administrativas a aplicar a un proveedor, deberán efectuarse similares consideraciones a los fines de determinar la procedencia (valoración) del daño punitivo y, por ende, su posterior cuantificación. El referido art. 49 establece los siguientes parámetros a tener en consideración: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Como una pauta interpretativa adicional, nos parece oportuno traer a colación a López Herrera(10), quien cita al profesor estadounidense Michael Rustad al referirse a las pautas de conducta (“diez mandamientos”) que debe observar un proveedor si es que no quiere pagar daños punitivos:
1. «Cumplirás con las regulaciones de seguridad industriales o estatales»;
2. «No defraudarás acerca de la seguridad de un producto»;
3. «No realizarás acciones para ocultar los peligros de un producto»;
4. «No ignorarás un peligro conocido o en desarrollo»;
5. «No intercambiarás la seguridad del producto por ganancias»;
6. «Solucionarás con rapidez los defectos conocidos»;
7. «No confiarás en el supuesto refugio del state of the arts»;
8. «Inspeccionarás y probarás adecuadamente los productos»;
9. «Advertirás a los consumidores de los defectos conocidos»;
10. «No tomarás medidas correctivas a medias»
Si concebimos al daño punitivo como un instituto a través del cual el ordenamiento jurídico reprime conductas de proveedores violatorias de los derechos de los consumidores en virtud de la gravedad de aquéllas, es preciso dejar en claro, pues, que el daño punitivo tiene un carácter sancionador. No hay duda de ello. Tal como surge de una interpretación de las normas anteriormente analizadas (arts. 52
Pero la discusión no termina allí. El daño punitivo no tiene meramente un carácter sancionador, sino que tiene un carácter ‘ejemplificadoramente’ sancionador, si se nos permite el término. No pretende sólo aplicar una sanción, sino también aplicar una sanción ejemplificadora, que disuada al propio proveedor y a otros proveedores (al mercado en general) de seguir realizando conductas que, a costa de daños a los consumidores, les generen beneficios(11).
Nos adherimos a las consideraciones que efectúa Ferrer sobre el punto. La clave en la cuantificación de los daños punitivos está en su finalidad principal: sanción y disuasión. El importe de los daños punitivos de condena deberá ser de tal magnitud que cumpla esa función: debe ser una sanción relevante para el proveedor e idónea para producir el cambio en su conducta(12).
Como ya se señalara, la finalidad del daño punitivo debe ser sancionar la grave inconducta del proveedor y establecer una sanción ejemplificadora que disuada a éste y a otros de incurrir en el “ilícito lucrativo” a costa de los consumidores(13). Se debe imponer una sanción dirigida a disuadir la conducta dañosa.
En tal sentido, concordamos con lo dicho por Stiglitz y Bru(14) en el sentido de que si no se aplican sanciones con altos montos indemnizatorios en el caso de conductas defraudatorias millonarias, no se hace otra cosa más que frustrar el fin preventivo y ejemplificador que debe necesariamente perseguir la condena por daño punitivo, de acuerdo con lo señalado en párrafos antecedentes.
Si el daño punitivo se valora como algo distinto del daño moral, si procura sancionar la grave conducta del proveedor que obtiene beneficios a costa del daño a consumidores, entonces, debe funcionar con un propósito preventivo o ejemplificador, además de sancionador. Y, en tal punto, tiene especial relevancia el proceso de cuantificación. Tal como refiere Irigoyen Testa, la cuantía de los daños punitivos tiene que ajustarse a la cantidad necesaria para consumar su función o finalidad preventiva(15). Se está ante una sanción, y el monto de dicha sanción (que debe ser establecido por el juez) debe cuantificarse teniendo en miras la finalidad que ha tenido el legislador al consagrar este instituto jurídico: la ejemplaridad en el castigo civil.
En este punto es donde se hace patente la función preventiva de los daños punitivos. Se obliga al proveedor a devolver todo el enriquecimiento ilícito obtenido a costa del daño al consumidor, previniendo y/o desalentando, futuras conductas empresarias ilícitas similares.
Y, como se dijo al principio, la cuantificación va a ser el proceso judicial mediante el cual el juez traducirá el perjuicio ocasionado en una determinada cifra. Esto es, luego de haber valorado la procedencia de la sanción, deberá plasmarla, concretarla, en una determinada indemnización dineraria.
Tal como lo expresáramos, el daño punitivo debe constituir un “disuasivo eficaz, creíble, de la negligencia”(16) mediante la aplicación de sanciones ejemplificadoras. Las condenaciones punitivas, al decir de Zavala de González, crean un impacto psíquico, como amenaza disuasoria que constriñe a desplegar precauciones impeditivas de lesiones análogas o abstenerse de conductas desaprensivas(17).
Ferrer señala que siendo que no se está ante una compensación extra o agravada a favor del damnificado ni tampoco de una especie de indemnización por el daño moral o los perjuicios y molestias sufridas con el incumplimiento del proveedor, la cuantificación de la sanción debe ser practicada necesariamente en función del incumplidor y no en función del destinatario del importe de condena(18). La razón del daño punitivo, su finalidad, es clara. El problema se suscita en su cuantificación.
Por su parte, la LDC no es clara en tal aspecto. La mala técnica legislativa empleada en la redacción del art. 52
Una respuesta a estos últimos interrogantes la hemos intentado en párrafos anteriores al señalar que la doctrina, en general, ha tomado como pautas las establecidas en el art. 49 de la LDC. Lo que nos interesa destacar es que, sin importar las pautas que se esgriman para justificar la condena por daño punitivo, lo cierto es que, a los fines de la cuantificación(20) de la sanción, somos de la idea de que el juez no puede tomar los mismos argumentos considerados para justificar la procedencia del instituto (los establecidos en el art. 49, por ejemplo), so pena de caer en la arbitrariedad.
En efecto, más allá de todas las consideraciones que un magistrado pueda ensayar, desde la retórica, para fundamentar el monto en el que condena por daño punitivo, lo cierto es que, si no demuestra su razonamiento de una manera lógica y objetiva (esto es, comprobable más allá de los pareceres personales del juzgador), dejará el terreno de la discrecionalidad para adentrarse, peligrosamente, en el de la arbitrariedad. Ello redundará en una decisión judicial viciada, susceptible de ser impugnada y que, como consecuencia de ello, devendrá ineficaz en cuanto instrumento para disuadir conductas y/o evitar futuros pleitos. Si todo es revisable, si no hay parámetros objetivos, todo dependerá del tribunal interviniente, y ello, ciertamente, no contribuye a la seguridad jurídica ni alienta la instauración de prácticas comerciales respetuosas de los derechos de los consumidores.
Todo lo dicho anteriormente nos lleva a ser partidarios del establecimiento de fórmulas matemáticas para el cálculo de los daños punitivos(21). El monto de condena por daños punitivos debe surgir de una apreciación objetiva, que no dependa de cuán más o menos grave y/o desaprensiva un determinado juez pueda reputar una conducta ilícita empresaria, sino que, más bien, se base en un análisis del incumplimiento (actuación lucrativa ilícita) que se busca sancionar de manera ejemplificadora.
Con relación a este punto, consideramos oportuno resaltar la opinión de Shina en este tópico. “En los países con más experiencia en la utilización de este instituto jurídico, el monto de la punición nace de un análisis que, necesariamente, debe considerar diversos puntos: 1) un estudio de la ecuación de costo-beneficio realizado por el proveedor; 2) una evaluación referida a la probabilidad de ocurrencia del daño efectivamente ocurrido; 3) un examen acerca de si los daños sufridos por la víctima fueron en su patrimonio o en su persona, y 4) una comprobación que permita determinar si la conducta de la empresa es habitual o constituye un caso aislado”(22).
La utilización de cálculos matemáticos o fórmulas es útil(23) a los efectos de explicitar el razonamiento que lleva adelante el juez durante el proceso de cuantificación del daño, permitiendo así, su análisis y eventual control, en aras de evitar arbitrariedades. Conforme señaláramos anteriormente, la sanción pecuniaria disuasiva que suponen los daños punitivos debe ser graduada y cuantificada por el tribunal interviniente. Y dicha tarea debe efectuarse con base en parámetros que puedan ser objetivamente demostrables y analizables, a los efectos de no incurrir en injusticias.■
////Continúa///
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(*) Abogado (UNC). Master en Derecho Empresario. Profesor de Sociedades (Derecho Privado IV), Fac. Der. y Cs. Sociales, UNC
1) “Traducir el daño cualitativamente constatado en una suma de dinero”. Cfr. Ossola, Federico A.. Responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot, 1ª ed., Bs. As., 2016, p. 233.
**) N. de E.- Publicado en Semanario Jurídico Nº 2003, 7/5/2015, y www.semanariojuridico.info
2) Pizarro, Ramón D., «Daños Punitivos» en Derecho de Daños, 2ª parte, en homenaje al Prof. Félix A. Trigo Represas, Buenos Aires, Ed. La Rocca, 1993, p.291.
3) Escapa al propósito de este trabajo referirnos a la técnica legislativa empleada, la que consideramos imprecisa e inadecuada.
4) Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1ª ed., 2004, p. 329 y ss..
5) Álvarez Larrondo, Fernando M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, JA, 2008-II-1246 – SJA 28/5/2008.
6) Sostenida, entre muchos otros, por autores de la talla de Lorenzetti y López Herrera. Cfr. Lorenzetti, Ricardo. Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2ª ed., Santa Fe, 2009, p. 563, y López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 376.
7) Pérez Bustamante, L., “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, en Vázquez Ferreira, Roberto A. (dir.), Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, LL Supl. Especial, Buenos Aires, 2008, p. 120.
8) Sentencia Nº 63 de fecha 15/4/2014 en autos “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.yG – Abreviado – Otros – Recurso de Casación (Expte. 1639507/36 – T 14/12)”.[N. de E.- Pub. en Semanario Jurídico Nº 1958, 5/6/2014- Tº 109-2014-A, p. 886 y wwww.semanariojuridico.info]
9) Debe señalarse que, desde su incorporación normativa en el año 2008, los montos establecidos en el art. 47 inc. b) de la LDC no han sufrido variación alguna, pese al notorio proceso inflacionario experimentado en nuestro país desde dicha fecha hasta el presente. En tal sentido, consideramos que el monto máximo de condena ($5.000.000) puede resultar ínfimo si se lo compara con los beneficios que un proveedor podría obtener de un determinado accionar empresario ilegítimo a costa de los consumidores. Es más, hay quienes sostienen, en posición que compartimos, que, siendo que se está ante una sanción a aplicar por parte del juez, no debería existir un monto máximo y que ello debería estar sujeto a las constancias de la causa y cuantificado con base en el beneficio obtenido ilegítimamente por el proveedor, el que puede exceder la suma prevista por el legislador. De lo contrario, parecería que, en la Argentina, toda conducta empresaria ilegítima con relación a los consumidores que constituya un “lucro ilícito” por parte del consumidor será perseguida por el ordenamiento hasta el monto establecido como máximo en la legislación, siendo el excedente de dicho “lucro ilícito” lícita propiedad del proveedor, circunstancia que, a nuestro juicio, resulta violatoria de elementales derechos constitucionales de los consumidores. Dice Shina al respecto: “Sujetar la suma punitiva a un monto fijo es un error”. Y agrega: “Es una solución simplista y dogmática, y no tiene en cuenta el fenómeno inflacionario”. Cfr. Shina, Fernando, Daños al consumidor, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 175. En el mismo sentido, ya se expresaba Lorenzetti. “La existencia del tope indemnizatorio de cinco millones de pesos puede conspirar contra la finalidad del instituto, pues resultará exigua en caso de daños masivos, y permite el cálculo previo por parte del dañador”, Cfr. Lorenzetti, Ricardo, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2ª ed., 2009, p. 45.
10) López Herrera, Edgardo. “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1198 – SJA 18/6/2008.
11) Enseñaba Zavala de González: “Se renuncia a la paz social si el resarcimiento no contiene un ingrediente que obstaculice volver a dañar”. Cfr. Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, 1a. edic., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 330.
12) Ferrer, Germán L., “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, La Ley, 24/10/2011, p. 1.
13) La consecución de ventajas pecuniarias suministra la principal razón de ser a la institución: frustrar la prosperidad alcanzada a costa de daños injustos que pudieron impedirse. Cfr. Zavala de González, Matilde, Actuaciones por daños, op. cit., p. 333.
14) Bru, Jorge, M. y Stiglitz, Gabriel A., “Régimen de responsabilidad civil por daños al consumidor”, en: Manual de Derecho del Consumidor, Dante Rusconi (Coordinador), Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 437.
15) Irigoyen Testa, Matías, “Aplicación jurisprudencial de una fórmula para daños punitivos”, La Ley, 2014-E-49.
16) Posner, Richard A., El análisis económico del derecho (trad. de Eduardo L. Suárez), 2ª ed., 1ª reimpr., Ed. FCE, México, 2013, p. 309.
17) Zavala de González, Matilde, Actuaciones …, op.cit., p. 330.
18) Ferrer, Germán L., “La responsabilidad de administradores …”, cit.
19) En igual sentido se pronuncia Irigoyen Testa. “De la literalidad del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor de Argentina no se desprende directriz legal clara que determine cuáles son las variables concretas, y la correlación de las mismas, que el sentenciador debe ponderar para calcular el monto de los DP”. Cfr. Irigoyen Testa, Matías. “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”. En Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan S. (editores académicos), Relaciones Contemporáneas entre derecho y economía, Coedición: Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2012, págs. 27 a 61. Consultado por Internet con fecha 7/1/2016 en https://es.scribd.com/document/327807256/Irigoyen Testa.-The-Calculation-of-Punitive-Damages-Definitivo.
20) Por ello, en el presente trabajo entendimos adecuado referirnos, en un primer momento, a la valoración del daño punitivo (los contornos delimitativos del instituto y sus presupuestos de procedencia) para, posteriormente, analizar la temática de la cuantificación.
21) Acciarri apunta, acertadamente, que la utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues las fórmulas aportan una claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad judicial. Cfr. Acciarri, Hugo A., “¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, N° V, mayo de 2007.
22) Shina, Fernando, Daños al consumidor, Ed. Astrea, Bs. As., 2014, p. 174. Agrega el autor citado: “Tasar con prudencia y ajustado criterio las sumas dinerarias contenidas en las sentencias es una tarea fundamental que les corresponde a los jueces. Si los magistrados no ponderan adecuadamente los montos de sus veredictos, pueden ocurrir situaciones igualmente graves: que la pena sea exigua, evitando de ese modo que los DP cumplan su finalidad disuasoria, o que la sanción sea excesiva, determinando la quiebra de una compañía”.
23) Es más, a nuestro juicio, es necesario.
