Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en casos de incapacidad

«tan absurdo sería aceptar la persuasión de un matemático,
como exigir demostraciones a un retórico»
Aristóteles(2)1. De qué daño estamos hablando
La situación que profundizaremos es la de una persona que queda funcionalmente incapacitada para realizar tareas hogareñas. El tema es relevante: se trata de un supuesto que determina un daño específico, que puede ser muy significativo en la cuenta indemnizatoria(3).
Estamos ante un perjuicio:
a) que debe ser cuantificado de manera diferenciada;
b) que no se confunde con el daño consistente en la merma de ingresos;
c) que tampoco queda absorbido por el daño moral;
d) que, según las circunstancias, puede constituir:
– un lucro cesante (no dinerario);
– una pérdida de chances (no dinerarias);
–un daño emergente (cuando la persona incapacitada comienza a pagar, para que otro haga esas tareas).

2. La aptitud psicofísica permite ganar dinero, pero también otras actividades económicas
El nuevo código fija este punto de partida: cuando el lesionado presenta alguna incapacidad, además de su trabajo rentado deben considerarse las actividades que sean “económicamente valorables” (art. 1746).
Esta bifurcación (dos ocupaciones: las estrictamente “productivas” y las genéricamente “económicas”) posee un tremendo potencial para estructurar los rubros y para la indemnización final. Pero los abogados no suelen aprovecharlo: ni en los reclamos ante aseguradoras, ni en las mediaciones, ni en los expedientes judiciales(4).

3. Como todo rubro específico, debe ser demandado y demostrado
Conviene recordar algunos prerrequisitos. En efecto, el daño por no poder realizar tareas hogareñas sólo resultará resarcible en un caso judicial:
a) si hay una pretensión específica (es menester cumplir la carga de afirmación: hay que describir en qué consiste el perjuicio, cuál es su contenido fáctico);
b) si el juez llega a la razonable convicción sobre la existencia del menoscabo (esto implica cumplir con la carga de la prueba; es decir, hay que acreditar que estos quehaceres están realmente impedidos).
Estas advertencias parecieran innecesarias. Pero es que, con demasiada frecuencia, los casos muestran déficits como los siguientes:
a) ausencia de petición: el escrito inicial solamente menciona que existió merma de ingresos;
b) peticiones genéricas: el abogado demanda una indemnización que contemple “integralmente” todas las proyecciones de la incapacidad, o invoca las normas del código y de los tratados que protegen la integridad corporal, pero no indica que las tareas hogareñas han quedado afectadas;
c) peticiones no demostradas: la demanda afirma que el sujeto ha quedado incapacitado para las faenas domésticas, pero luego no se producen pruebas al respecto;
d) peticiones tardías: el planteo originario era por ingresos caídos, pero al no demostrarse esa disminución, se procura reconfigurar el rubro en los alegatos o en la apelación, argumentando que no sólo debe computarse la incapacidad laboral.

4. De qué debe estar convencido
el juez
La pretensión fracasará si el juez no está persuadido de que se trata de una dolencia funcional: una que verdaderamente incapacita para las tareas domésticas y de cuidado.
Puede no ser suficiente demostrar algún porcentaje de incapacidad resultante de los baremos. Es que muchas lesiones están listadas, e incluso se traducen en cifras medianas o altas, pero no tienen ninguna influencia (o prácticamente ninguna) para nuestro tema, porque no impiden los quehaceres domésticos:
a) cicatrices;
b) pérdidas dentarias;
c) disfonías irreversibles;
d) disminuciones auditivas;
e) pérdida del bazo;
f) imposibilidad de procrear.
En esta línea, se ha reflexionado que este daño requiere “incapacidades de cierta envergadura” porque “en las ínfimas no se vislumbra cuál podría ser la afectación a la capacidad vital de la persona”(5).
Cuando el juez razona que, pese al porcentaje dictaminado por el perito, el perjuicio resulta mucho menor (o directamente inexistente), no está apartándose de la pericia. Lo que está haciendo es indagar si hay un daño que deba ser resarcido: este problema no es médico, es jurídico.

5. Incapacidad “sólo en los papeles”
Lo señalado en el punto anterior demuestra que es un error limitarse a ofrecer pericias médicas (que, en todo caso, demostrarán una incapacidad “abstracta”), sin agregar información sobre estos hechos centrales:
a) qué roles cumplía la persona incapacitada en el hogar;
b) si tenía personas a cargo;
c) si contaba con personal doméstico(6);
d) cómo era un día típico en esa familia (distribución de tareas entre los convivientes);
e) qué características tenía la vivienda (¿una casa? ¿un departamento? ¿de qué tamaño?);
f) si tenía planeado tener hijos (o más hijos);
g) en caso de que el damnificado realiza tareas remuneradas: cuántas horas al día, dónde, a qué distancia, cómo se cubre ese trayecto, etcétera.
Son todos datos que ningún juez puede inferir de las máximas de la experiencia, porque varían según cada caso.

6. Por qué es un daño autónomo
No poder realizar tareas hogareñas no es lo mismo que no poder ganar dinero. Los dos son perjuicios económicos, pero difieren (i) en sus presupuestos, (ii) en su contenido y (iii) en su cuantificación(7).
Pueden configurarse ambos, alguno, o ninguno, según lo esquematizamos en la siguiente tabla:

menos menos tareas
ingresos de cuidado
caso 1 + +
caso 2 – +
caso 3 + –
caso 4 – –

Nos explicamos:
a) el caso 1 demuestra que ambos daños no son excluyentes, sino que pueden coexistir y acumularse en una demanda: el damnificado (sea un trabajador en relación de dependencia, sea un autónomo) ve afectada retribución y también queda incapacitado de desempeñar tareas cotidianas. Por ejemplo, un albañil que pierde una mano;
b) en el caso 2 la incapacidad no afecta las ganancias mensuales, pero sí la vida cotidiana. Por ejemplo, una persona que sólo vive de rentas. O un empleado público con una lesión en la rodilla: sigue con las mismas tareas de oficina, pero ya no puede levantar objetos pesados o estar mucho tiempo parado. También entran aquí los jubilados y las amas de casa con deficiencias funcionales;
c) en el caso 3 están las incapacidades muy específicas, que sólo impactan en la vida laboral. Como la disminución vocal de un locutor o de un trabajador de un call center;
d) el caso 4 se refiere a las dolencias que hemos enumerado en el apartado anterior: esas que, pese a figurar en los baremos, no impactan en el salario ni afectan el desempeño cotidiano.

7. Este daño es indemnizable “aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”
La autonomía queda reforzada porque el art. 1746 dispone “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”.
Este pasaje tiene varias implicancias (demuestra que la merma de ingresos no elimina la posibilidad de indemnizar las chances laborales)(8), pero, en lo que aquí interesa, confirma que aunque no haya ganancias dinerarias frustradas, corresponde computar el impedimento para realizar las tareas económicas no remuneradas.

8. Por qué debe cuantificarse
de manera separada
La entidad del perjuicio por no poder realizar tareas de cuidado y hogareñas depende de circunstancias disímiles de las que inciden en el daño por pérdida de ingresos. Cada monto surge de polinomios distintos, con sus propias variables.
En efecto:
a) ingreso base: las actividades no remuneradas sólo pueden medirse con pautas indirectas (ver lo que profundizamos más adelante); en cambio, en las labores rentadas es dable esperar información más concreta sobre los ingresos y su evolución;
b) porcentaje de incapacidad: para las actividades laborales resulta un mejor indicador la incapacidad específica, pero en las actividades útiles suelen funcionar válidamente los porcentajes de incapacidad genérica;
c) fecha de inicio: los niños y adolescentes suelen comenzar a colaborar en su casa antes de ingresar en el mercado formal del trabajo (en todo caso: como regla el inicio de las actividades laborales no coincide con el inicio de las faenas hogareñas);
d) fecha de inicio: los trabajadores registrados en relación de dependencia, cuando quedan incapacitados, suelen gozar de licencias pagas, por lo cual puede suceder que el arranque de este daño sea posterior al daño derivado de no poder realizar quehaceres domésticos, que comienza inmediatamente;
e) fecha final: el desempeño laboral se extiende hasta la edad jubilatoria; las actividades útiles, en cambio, generalmente no acaban con la jubilación;
f) este rubro no está afectado por las prestaciones dinerarias que haya brindado la ART.

9. El método analítico favorece la plenitud indemnizatoria
Indemnizar de manera autónoma la incapacidad para realizar tareas domésticas representa un salto de calidad. Es algo que se condice mucho mejor con el art. 1740:
a) significa, simplemente, separar lo separable(9);
b) no implica ninguna duplicidad: no se está indemnizando dos veces el mismo daño, porque son consecuencias patrimoniales distintas (por un lado, las dinerarias, por el otro las no dinerarias);
c) impide que, bajo expresiones genéricas o retóricas, tales como que “la vida del hombre debe ser apreciada integralmente y no sólo en su faz laboral”(10), queden oscurecidas y al final de cuentas infravaloradas las tareas de cuidado y hogareñas(11);
d) implica llevar a la práctica la premisa de que se trata de un daño modulado por variables cuantitativas diferentes.
En una palabra: el método analítico evita indemnizaciones insuficientes o exageradas.

10. El tema en el Anteproyecto de 2018
Son muy buenas las cuatro propuestas de la Comisión nombrada por el decreto 182/2018 para el art. 1746:
a) aclarar que, en caso de incapacidad, lo que se indemniza es “el lucro cesante” y “la pérdida de chances” (es decir, lo resarcible no es la incapacidad en sí misma);
b) precisar que, si la incapacidad es permanente, “aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, se deben indemnizar los otros daños patrimoniales ocasionados a la víctima que sean consecuencia de dicha incapacidad” (es decir, el juez debe estar convencido de que existen otros daños, diferentes a la merma de ingresos, derivados de la incapacidad);
c) agregar que “en ausencia de prueba directa el juez deberá determinar prudencialmente cuál es el monto periódico” (es decir, el decisor aplica las reglas de la experiencia);
d) completar el texto señalando que la cuantificación se hace “empleando los mismos parámetros a los establecidos en la primera parte de este artículo” (es decir, los beneficios futuros cancelados por no poder realizar actividades económicamente valorables también se calculan mediante la fórmula actuarial).

11. La “economía del cuidado”
Un relevante aporte del feminismo económico ha sido reivindicar la importancia de las actividades hogareñas, particularmente las de cuidado (no sólo de niños, también de adultos mayores o enfermos): “hacer explícito el trabajo doméstico y de cuidados en los esquemas económicos como trabajo necesario, no es sólo una cuestión de justicia, sino de sensatez y rigor si se pretende analizar e interpretar la realidad”(12).
Así, sin ingresar en debates ideológicos, pueden puntualizarse estos datos objetivos en las personas con niños a cargo:
a) como regla, los niños no aportan ingresos;
b) en una familia con niños, los adultos tienen que generar más ingresos para mantener el mismo nivel que tendrían si no hubiera niños;
c) los costos de los niños para sus padres no son exclusivamente monetarios;
d) el trabajo de cuidado (que permite a los niños desarrollarse, aprender, etcétera) no suele ser “contabilizado”, pero constituye “un ingreso (no monetario) que contribuye al bienestar”;
e) ese trabajo también puede ser considerado “como un costo para los adultos, que tienen menos tiempo libre”(13).

12. Enfoques “micro” y “macro”
de las tareas de cuidado
Las tareas cotidianas:
a) inciden en la economía intrafamiliar: porque generan bienestar familiar, pero también porque colocan, al que no está realizando esas tareas, en mejores condiciones para generar ingresos; por eso “la inclusión del trabajo no remunerado en el análisis vuelve más complejos los hogares, que entonces deben negociar explícitamente en su interior y decidir la división del trabajo entre sus miembros”(14);
b) pero también macroeconómicamente: el sistema capitalista no podría subsistir sin ellas, ya que en los propios hogares se gestiona y organiza todo el mantenimiento y cuidado de las personas (el hogar “produce” personas aseadas, descansadas y socializadas: esas personas producen en el mercado de trabajo y a su vez consumen lo que el mercado produce)(15).

13. Las tareas de cuidado y
los modelos familiares
Corresponde complementar lo apuntado en los numerales anteriores:
a) la “economía del cuidado” también es relevante en las familias que no encajan en el esquema tradicional “varón proveedor/mujer cuidadora”;
b) el énfasis en el cuidado no debe opacar la importancia de otras actividades cotidianas con valor económico (o, en todo caso, debe adoptarse una noción amplísima de lo que significa “cuidado”);
c) por ende, las tareas domésticas son igualmente importantes en los hogares sin niños;
d) en las familias o parejas con esquemas tradicionales, deben apreciarse las tareas de los hombres en su hogar, antes o después de dedicar tiempo para generar ingresos;
e) además de los esfuerzos para cuidar a los allegados, deben computarse aquellos en beneficio propio (cocinarse para uno mismo, por ejemplo): las tareas domésticas son económicamente relevantes incluso en los hogares unipersonales.

14. Las tareas de cuidado y el nivel de ingresos
También caben estas generalizaciones:
a) las personas de menos recursos dependen más de su fuerza física: no pueden pagar una empleada doméstica, ni un jardín maternal, ni un transporte escolar; además, emprenden por sí mismas otras faenas, como arreglar desperfectos, pintar la casa, una mudanza, etcétera; no cuentan con artefactos que facilitan este tipo de tareas (lavarropas, lavavajillas) y compran con menos frecuencia comidas ya preparadas;
b) en las clases sociales más acomodadas suele ser relevante lo que la Corte Suprema en su momento denominó “la gestión del capital familiar”(16), es decir, planificación y trámites impositivos, bancarios, contables, compras de bienes de uso y de capital, entre otros; incluso puede suceder que la principal tarea cotidiana del damnificado haya sido supervisar a los empleados que realizan las tareas cotidianas.
Para nuestro tema el nivel de ingresos no tiene una incidencia unívoca: un impedimento físico puede tener consecuencias más importantes en alguien más pobre, que depende más de su fortaleza corporal para cuidarse y cuidar a los suyos. Pueden corresponder soluciones contraintuitivas: que la indemnización por este rubro deba ser inversamente proporcional a la riqueza del damnificado.

15. Son tareas diversas, pero con denominadores comunes
Lo que venimos señalando muestra que el rubro comprende actividades muy diferentes: corporales/intelectuales; en beneficio propio/de convivientes o allegados; placenteras/ingratas.
Además, el trabajo doméstico “no es una cosa estática, siempre ha sido flexible y cambiante. Así, actualmente en los hogares puede que haya disminuido el tiempo dedicado a algunas tareas, como el lavado de ropa, pero ha aumentado otro, como el tiempo dedicado a cuidados, sobre todo de personas mayores”(17).
Con todo, son actividades que pueden agruparse porque presentan propiedades comunes:
a) son gratuitas (unpaid services);
b) son económicamente valorables: no tienen valor de cambio, pero sí valor de uso;
c) proporcionan un beneficio que, de otro modo, habría que buscar en el mercado;
d) por eso, son remunerables: susceptibles de ser contratadas para que las despliegue un tercero(18);
e) insumen valioso tiempo para el que las realiza;
f) han sido históricamente infravaloradas (no tienen reconocimiento social ni económico);
g) en su mayoría, no consisten en la producción de bienes materiales exteriores (no son estrictamente “productivas”, al menos en el sentido tradicional que se asigna a esta palabra)(19);
h) se las suele percibir más nítidamente en su ausencia;
i) no es infrecuente que sean simultáneas con otras actividades que reportan ingresos o que son recreativas;
j) existe un “piso mínimo”: no todas las personas se ocupan de ganar dinero, pero en general todos desplegamos al menos algunas actividades en el hogar, así sea en beneficio propio(20).

16. Los estereotipos y las
circunstancias particulares
En los casos que estamos analizando, existe el riesgo de subestimar o sobrestimar las actividades domésticas que concretamente realizaba la persona incapacitada. La posibilidad de estos errores se incrementa en sociedades cada vez más pluralistas y multiculturales como la nuestra.
Para esta temática, los estereotipos, en uno u otro sentido, son útiles (la sana crítica está conformada por las reglas de la experiencia: id quod plerumque accidit), pero también son particularmente peligrosos(21).
Por eso, al evaluar el detrimento vinculado a las tareas de cuidado el juez debe centrarse en las modalidades del caso que se le presenta (en la responsabilidad civil esto se denomina principio de individualización del daño).

17. Las tareas de cuidado
en la ley de teletrabajo
El multitasking al que nos hemos referido más arriba (es decir, la simultaneidad entre actividades de diversa índole) puede traducirse en sobreesfuerzos que afecten la calidad de vida no sólo del trabajador, sino también de su familia.
Por ello, el legislador ha decidido intervenir cuando el empleado acepta la modalidad de teletrabajo, para que el trabajo y el cuidado de los familiares queden bien separados. Así, el art. 6º de la ley 27.555 reconoce dos derechos de los trabajadores con personas a cargo:
a) derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado;
b) derecho a interrumpir la jornada.
El decreto reglamentario 27/2021, en lo que aquí interesa, aclara: (i) que el trabajador que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado “deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza”; y (ii) que las dos partes de la relación laboral “deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado”.
Este diseño regulatorio, más allá de su opinable acierto intrínseco, confirma que las “tareas de cuidado” son un concepto instalado en nuestro sistema jurídico.

18. Encuestas sobre el uso del tiempo y clasificación de las actividades
El Indec cuenta con una “Encuesta sobre Trabajo No Remunerado y Uso del Tiempo”, realizada en el marco de la Encuesta Anual de Hogares Urbanos (EAHU) durante el año 2013, con datos sobre cuánto tiempo dedican las mujeres y los varones a las tareas domésticas, al cuidado de miembros del hogar y al trabajo voluntario(22). Está prevista una actualización, pero mediante una encuesta individual específica.
A su vez, en el 2016 la Comisión de Estadísticas de las Naciones Unidas, elaboró la “Clasificación Internacional de Actividades para Estadísticas sobre el Uso del Tiempo” (Icatus: “International Classification of Activities for Time Use Statistics”). Es una propuesta para facilitar las encuestas nacionales y sienta una primera clasificación tripartita:
a) actividades productivas incluidas en el sistema de cuentas nacionales (lo que el art. 1746 denomina “actividades productivas”);
b) actividades productivas no incluidas en el sistema de cuentas nacionales (“actividades económicamente valorables”, en la terminología del art. 1746);
c) actividades no productivas o personales (excluidas del art. 1746: aquí no aplica el “criterio de la tercera persona”, pues nadie pagaría a un tercero para que juegue a las cartas, para que vaya al gimnasio, o para que vea una película).

19. Una división más detallada, según las Naciones Unidas
La última versión de Icatus del 10 de marzo de 2017(23) agrupa las actividades en nueve “divisiones mayores” (en las notas hemos resumido a qué se refiere cada una):
1) empleo y actividades relacionadas(24);
2) producción de bienes para consumo propio(25);
3) servicios impagos para el hogar y miembros de la familia(26);
4) servicios impagos para el cuidado del hogar y miembros de la familia(27);
5) servicios impagos voluntarios, de entrenamiento y similares(28);
6) aprendizaje(29);
7) socialización y comunicación, participación comunitaria y prácticas religiosas(30);
8) cultura, ocio, medios masivos y práctica de deportes(31);
9) autocuidado y mantenimiento personal(32).

El daño que estamos analizando:
a) no se vincula con las tareas remuneradas: la eventual merma de ingresos es un rubro diferente;
b) tampoco, con las actividades no patrimoniales: su frustración genera daño moral.
Nos interesan esas actividades ubicadas en una franja intermedia: están excluidas del concepto ortodoxo de “trabajo” y tampoco son puramente espirituales. En la clasificación de las Naciones Unidas, serían las actividades de los puntos 2, 3 y 4.

20. La complejidad de la vida humana
Por supuesto, las clasificaciones del Indec y de las Naciones Unidas son instrumentos aproximativos. Es que el uso del tiempo no funciona de manera rígida: las ocupaciones no pueden siempre encuadrarse en unidades netas y exhaustivas, mucho menos binarias: con/sin contenido económico; con/sin remuneración; delegables/indelegables; que generan ingresos/que permiten ahorros; disfrutables/odiosas; en beneficio propio/de terceros.
Abundan las zonas grises:
a) como hemos dicho, muchas veces hay simultaneidad entre tareas de diversa índole (el home office ha incrementado esta hipótesis);
b) las actividades sociales o recreativas permiten contactos sociales que pueden redundar en beneficios laborales (no pocas veces son realizadas con esa intención);
c) desde luego, tanto las actividades laborales (remuneradas) como las hogareñas (remunerables) pueden proporcionar muchas satisfacciones espirituales (“el trabajo dignifica”).

Pero las circunstancias apuntadas no invalidan estos catálogos. Más vale un método perfectible, que ningún método: la complejidad de nuestra vida “no puede, sin embargo, disuadirnos de planear esquemas humanos, aunque nos conste que éstos son provisorios”(33).

21. El ejemplo de la huerta en casa
Hugo Acciarri propone este ejemplo: “si mantener una huerta diera placer por sí, más allá del producto obtenido, podría pensarse que es más adecuado incluir ese detrimento –el derivado de la imposibilidad de realizar una actividad placentera pero no transable en el mercado– en el daño moral o extrapatrimonial, en tanto se mantenga la taxonomía tradicional”(34).
Por nuestra parte, observamos constructivamente que:
a) Los beneficios económicos no son incompatibles con los espirituales. Ahora bien, que puedan concurrir no implica que haya que confundirlos (lo mismo sucede, por ejemplo, con un abogado que trabaja intensamente durante la semana y que el domingo al mediodía se relaja mientras hace un asado para su familia)(35);
b) al cultivo de una huerta sí aplica el criterio “de la tercera persona” al que nos hemos referido más arriba: es una tarea remunerable;
c) es más, cultivar alimentos no sólo es algo “económicamente valorable”: es directamente una “actividad productiva” (art. 1746).

En conclusión, un aficionado a la horticultura “hace más” que otros en su casa; por ende, afectar esta tarea sí genera un daño patrimonial diferenciado que puede y debe aislarse en la cuenta indemnizatoria (además de generar daño moral, claro está).

22. El nuevo Código, al regular
las familias, reconoce el valor
de las tareas cotidianas
Existen tres normas relevantes para nuestro tema:
a) primero, los alimentos a los hijos “están constituidos por prestaciones monetarias o en especie” (art. 659);
b) además, “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención” (art. 660): si bien el precepto se centra en las familias donde un solo progenitor cuida al hijo, es obvio que el carácter económico de las labores hogareñas no desaparece si ambos padres conviven;
c) finalmente, al regular la compensación económica que puede corresponder en caso de divorcio, se señala que una de las pautas para cuantificarla es “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos” (art. 442 inc. b)(36).
Jerarquizar legislativamente estas tareas, reconocer su importancia económica, facilita mucho los argumentos resarcitorios, en caso de incapacidad para realizarlas(37).
23. Es otra influencia de
los estudios económicos
en la responsabilidad civil
En definitiva, todas estas nociones económicas –muy brevemente referidas, casi esquemáticamente– son sumamente aprovechables en el área de la responsabilidad civil: enriquecen el juzgamiento y permiten decisiones más justas. Favorecen el axioma de plenitud indemnizatoria (art. 1740), porque permiten percibir, con exactitud y rigurosidad (es decir, sin incurrir en omisiones), todas las consecuencias patrimoniales negativas que puede acarrear una aminoración psicofísica.

24. Es otra “constitucionalización” de la responsabilidad civil
Resulta muy perceptible cómo la actual regulación aumenta la protección de la persona incapacitada: se trata de la concreción de estándares constitucionales en el sector de la responsabilidad civil. Computar las tareas domésticas en las indemnizaciones es algo que condice con distintos mandatos fundamentales:
a) resguardar la integridad psicofísica;
b) erradicar las discriminaciones;
c) proteger integralmente las familias;
d) juzgar con perspectiva de género;
e) tutelar a los discapacitados.
No es que el régimen anterior fuera inconstitucional o “no constitucional”. Lo que pasa es que estamos ante un nuevo código ostensiblemente más preocupado en optimizar los imperativos provenientes de la Constitución y de los tratados. Hay una declarada intención de elevar el nivel de tutela de los derechos humanos.

25. Las brechas de
implementación judicial
Sería ingenuo limitarnos a las buenas normas e ignorar las malas prácticas. Es que en los casos por incapacidad resulta llamativo cómo los planteos, las negociaciones y las sentencias todavía no receptan los lineamientos vigentes desde el 2015.
Subsisten demasiadas inexactitudes (i) conceptuales, (ii) taxonómicas y (iii) numéricas.
Estas imprecisiones repercuten, negativamente, en cómo se pretenden y cómo se juzgan los daños derivados de la incapacidad, particularmente el relativo a las tareas domésticas.
Dado que nuestra tesis es que no poder realizar tareas de cuidado u hogareñas genera un daño autónomo, corresponde mencionar los problemas circundantes, que surgen en un muestreo de cualquier jurisdicción:
a) inexplicables divergencias en los montos (incapacidades equiparables terminan con decisiones muy disímiles, incluso dentro de la misma sede judicial);
b) utilización poco refinada de las bases de datos (se igualan casos, pero sin indagar datos dirimentes: cuánto pidió el actor por cada rubro, cuándo fue el hecho, si se aplicaron valores históricos o actualizados, qué tasa de interés se fijó, cuánta inflación hubo desde la sentencia que se toma como precedente, entre otras);
c) resistencia a las fórmulas actuariales;
d) cálculo de la indemnización en base al punto de incapacidad;
e) predominio de las consideraciones retóricas por sobre las operaciones numéricas;
f) empleo de fundamentos “comodines” o multiuso (se “copian” párrafos usados en un caso y se los “pega” en otro que presenta diversos contextos);
g) achicamiento del daño moral (como si únicamente estuviera constituido por el dolor que experimenta el incapacitado);
h) ideas restrictivas sobre el lucro cesante (se lo circunscribe a los ingresos caídos durante la convalecencia);
i) empleo de la “incapacidad sobreviniente”, como si fuera un concepto distinto de los daños patrimoniales que tipifica el código (lucro cesante, chances, daño emergente);
j) concepción hipertrofiada de esta noción de “incapacidad sobreviniente” (se inserta allí todo lo que no sea lucro cesante dinerario, incluso se agregan componentes no económicos);
k) alusión a diversas situaciones como si fueran “terceros géneros” (daño psicológico, daño estético, o incluso daño a la salud o biológico; también: daño al proyecto de vida o a la vida de relación o incluso expresiones más amplias como daño a la persona);
l) no distinción entre los períodos pasados y los períodos futuros, que deben discriminarse cuando la incapacidad es permanente (también, cuando ella durará más allá de la sentencia);
m) aplicación inadecuada del concepto de obligación de valor (por ejemplo, calcular todos los períodos con el valor histórico que tenía el módulo elegido al momento del hecho);
n) falta de consenso sobre la tasa de interés.

Por eso, en lo que sigue formularemos algunas consideraciones críticas. Veamos.

26. Es un error entender que el lucro cesante supone una pérdida de dinero
Acorde con el art. 1738, el lucro cesante consiste en no obtener “el beneficio económico esperado”. El criterio es muy amplio: no hace falta una pérdida de ganancias, remuneraciones o salarios(38).
Ante una norma tan categórica, resulta inexplicable que algunos tribunales sigan considerando que el lucro cesante requiere sí o sí merma de ingresos: ese entendimiento es contra legem.
Por ende:
a) es válido distinguir entre lucro cesante dinerario y lucro cesante no dinerario;
b) un incapacitado que no realizaba actividades remuneradas (un ama de casa, un desocupado, un estudiante universitario) puede sufrir un lucro cesante actual;
c) un incapacitado que sigue trabajando con la misma remuneración puede experimentar lucro cesante (no sufre lucro cesante dinerario, pero sí lucro cesante no dinerario)(39).

27. Es un error limitar el lucro cesante a los ingresos perdidos durante la convalecencia
Esta tesis nació de una exégesis acrítica del anterior art. 1086, según el cual: “Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”.
Pero este art. 1086, más allá de que sólo aplicaba a los casos de dolo, no era un precepto bien logrado:
a) era redundante: bastaban las reglas generales (arts. 1069, 1077, 1078 y 1079);
b) no contemplaba las ofensas psíquicas;
c) mencionaba los ingresos caídos, pero no la imposibilidad de realizar tareas no remuneradas;
d) omitía los daños posteriores a la curación, que son los más gravosos en caso de incapacidad permanente(40).
No obstante estas deficiencias, una difundida práctica doctrinaria y jurisprudencial empequeñeció el lucro cesante a través de distintas restricciones:
a)