Nos parece que, sin contrariar lo dispuesto en el art. 55, es verificable en el C. Penal que ese máximo ya no es el máximo de la especie de pena de prisión o reclusión según resulta del mismo Código. Veamos.
Dispone el art. 227 ter, que el
La primera pregunta que puede surgir es la siguiente: el aumento, ¿se refiere a la pena en abstracto o en concreto? Al respecto pensamos que la referencia tiende a lo primero, por la propia redacción del art. 227 ter. En efecto, si fuera una agravante de la pena ya impuesta, diremos, ya individualizada, resultaría ser que se habrían modificado las reglas de los art. 40 y 41 del Código, que entregan a los jueces del juicio la exclusiva potestad de graduar la pena conforme a aquellas reglas, modificación que importaría a su vez la sustitución de aquéllos por el legislador, de manera tal que por medio de esta disposición, el legislador habría asumido una función ajena a su competencia, cual es la de establecer qué hechos son objeto de imputación delictiva por ser delitos y cuál es la pena que el juez debe imponer, en el caso concreto, a quien cometió el delito previsto como tal y penado como tal. En consecuencia, somos de opinión que el incremento de la pena a que se refiere el art. 227 ter debe ser considerado como un incremento en abstracto y no en concreto; es decir, cuando la pena respectiva ya ha sido individualizada conforme a las pautas que el juez debe tener en cuenta y observar al imponer la sanción que corresponda según sus propias e intransferibles valoraciones
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Se puede decir que, a diferencia de otras legislaciones, el Código de 1921 se apartó del criterio legislativo que consiste en determinar en la Parte General, el mínimo y el máximo de la pena de prisión o de reclusión
. En el Código, el máximo de la pena de prisión o de reclusión se obtiene no ya de una norma particular, ubicada en la Parte General, sino del que resulte de la comparación de penas de los diferentes delitos. Aplicado este método, resulta posible establecer que ese máximo es el que se encuentra establecido, en lo que hace a las penas divisibles, en veinticinco años.
¿Qué ocurre cuando se considera la pena aplicable en caso de concurso real? El art. 55 establece que la suma no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se tratare. De ahí es que la suma no puede ser superior a la pena de veinticinco años. Pero, advíértase, el art. 55, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (según se ha visto en la nota en la que hacemos referencia a él)
. Si llegara a reprimirse un determinado delito con pena superior a los veinticinco años, éste deberá ser el máximo legal y ése será el límite de la acumulación, tal cual lo dispone el art. 55.
Conforme a lo que tenemos dicho, esa limitación a la suma de los máximos parece razonable porque, en todo caso, el sistema debe prever que la pena impuesta debe ser de
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Vamos a suponer que una persona hubiese cometido dos homicidios y que por esos dos homicidios -que desde luego son en concurso real- hubiese sido condenada por el primero, a quince años, y por el segundo a otros quince años. La unificación de penas no podrá superar los veinticinco años de prisión o de reclusión. Pero, ¿qué dispone el art. 227 ter? Dispone que, en las circunstancias del tipo, el máximo del delito, cualquiera que fuere, se aumenta en la mitad. Esto quiere decir, según lo entendemos, que si se tratara de un homicidio, el máximo de la pena ya no será de veinticinco años, sino veinticinco años más la mitad, lo que lleva al máximo, a la pena de por lo menos,
Pero, ¿qué ha ocurrido en el sistema del Código, particularmente con las reglas del concurso? ¿Cuál será, en el mismo sistema, el máximo de la pena de prisión o de reclusión? Adviértase nuevamente, que el art. 227 ter no excluye ninguna especie de pena, por lo que debe entenderse que las penas privativas de la libertad quedan comprendidas en él. Ya no se podrá decir que las penas de prisión o de reclusión tienen un máximo de duración de veinticinco años. Dentro del sistema de las penas privativas de la libertad, ese máximo ha dejado de ser el máximo de veinticinco años, sino que es el de veinticinco años más la mitad. Si, por el contrario, siguiera siendo el máximo que establece el art. 79, el incremento de la pena que establece el art. 227 ter no sería ya un incremento legal.
¿Se podrá entender que, a pesar de la presencia del art. 227 ter, la máxima pena de prisión o reclusión temporal sigue siendo la que establece el art. 79 en función del art. 55? Eso se podría haber entendido si aquella disposición hubiera hecho la salvedad en el sentido de que el aumento de la mitad del máximo no hubiera podido ser mayor o exceder el máximo de la especie de la pena establecido en el Código. Pero como ello no ha ocurrido, debe entenderse que el máximo de la pena de prisión o de reclusión, ha sido incrementado
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Vamos a suponer que una persona hubiese sido condenada a prisión o a reclusión perpetua, y que otra hubiese sido condenada a treinta años de igual pena. Ahora vamos a preguntarnos lo siguiente: ¿se habrá modificado el sistema de la libertad condicional? Conforme a lo que dispone el art. 13, ambos individuos deberán cumplir veinte años como uno de los requisitos para obtener aquella libertad. Advertimos así que, en este caso, la prisión temporal se ha igualado a la prisión perpetua, lo cual podría hasta resultar un tanto injusto, si se tiene presente que la prisión o reclusión perpetua es más grave que la prisión o reclusión temporal. Pero ello quizás pueda ser nada más que una apariencia, porque la prisión perpetua pudo haber sido impuesta por haber cometido el condenado un homicidio calificado, mientras que la pena de prisión temporal a treinta años de prisión puede haber sido impuesta en razón de que el autor no cometió ya un homicidio sino tres.
De cualquier forma, es posible verificar, una vez más, que los diputados y senadores no tienen en cuenta, cuando modifican la ley, que esa modificación puede tener -y tiene- efectos y repercusiones en el sistema. Cuando el legislador sancionó el art. 227 ter, ¿habrá tenido en cuenta que con esa sanción, el art. 55 quedaba automáticamente modificado? ¿Habrá tenido en cuenta que también esa sanción tendría sus repercusiones en el art. 13 sobre los requisitos de la libertad condicional?
Pero ocurre algo más dentro del régimen del C. Penal. Es que tal vez la pena de prisión pueda llegar al límite de los
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Si se acepta que la suma de las penas puede superar los veinticinco años de prisión, según los art. 227 ter y 235, ese límite no podrá exceder a su vez, de los
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En suma, y en resumen: a los veinticinco años, no se le podrá agregar nada más que cinco años, con lo cual, el máximo de la pena, según el art. 55, se habrá elevado en cinco años. El máximo será de treinta, pero no ya de cincuenta ni de treinta y siete, que vendría a resultar de una interpretación meramente literal de la ley •
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