Una de sus formas instrumentales, las cooperativas de trabajo, podría constituir, en el marco de la Argentina actual, una herramienta útil –hoy por cierto desaprovechada, y lo que es peor, mal aprovechada– para asumir nuevas formas de actividad empresaria en épocas de profunda recesión y desocupación. El 3 de junio de 2002, en Ginebra, la Conferencia General de la OIT aprobó la Recomendación sobre la Promoción de Cooperativas 2002, “…
Pero para que las cooperativas de trabajo constituyan una alternativa auténtica para la generación de empleo y una mejor distribución de la riqueza, debe erradicarse el fraude acometido en forma sistemática bajo esta figura, resultando indudablemente insuficiente el actual marco legal.
El sistema cooperativo reconoce regulación en nuestro país a través de la ley 20.337 y su antecesora, ley 11.388. Pero recién a partir de la ley 20.337 aparece la denominación “cooperativas de trabajo”, llamadas en la anterior normativa “cooperativas de producción” (art. 2, inc. 17, ap. b). La actual ley –salvo en cuestiones muy puntuales– no efectúa distingos entre los distintos tipos cooperativos, imponiendo a todos ellos los mismos “caracteres”, que no son sino los principios esenciales del cooperativismo, que constituyen la primera fuente jurídica de esta rama jurídica y han merecido recepción normativa en el artículo 2 de la ley 20.337 (que a su vez ha reproducido la enunciación formulada por la Alianza Cooperativa Internacional en su XXIII Congreso de Viena de 1966). Estos pueden ser resumidos básicamente en los siguientes: a) Libre acceso y adhesión voluntaria; b) Organización democrática; c) Limitación del interés al capital social; d) Distribución de excedentes en proporción a sus operaciones; e) Promoción de la educación; f) Integración cooperativa; g) Neutralidad política, religiosa o racial.
Su conocimiento resulta vital para encarar el análisis de cualquier entidad tipificada por la ley 20.337, porque –siguiendo a Cracogna– (“Las Cooperativas de Trabajo”, LT. XXI pág. 773) si la entidad encuadra –por su organización y funcionamiento pleno– dentro de los parámetros constituidos por aquellos principios, podrá entonces afirmarse que se trata de una auténtica cooperativa; caso contrario, y pese a su denominación, no existirá cooperativa.
Fuera del marco de la ley 20.337 es escaso el material legislativo sobre la materia, motivo por el cual han sido básicamente los organismos administrativos los que han reglamentado el accionar de las cooperativas de trabajo, a través de resoluciones (a veces impregnadas de un fin principalmente tributarista). Sin pretender detallar en su totalidad las reglamentaciones dictadas, haremos referencia a las más importantes que se han instrumentado desde la vigencia de la ley 20.337, a modo simplemente enunciativo, volviendo sobre su contenido en específico al tratar su incidencia en el fraude laboral. Son ellas:
a) Resolución Inac 360/75, que estableció límites al número de empleados dependientes de las cooperativas de trabajo.
b) Resolución Inac 254/77, que impuso la obligación de citar a las asambleas por escrito y estableció un formato tipo para los estatutos, con implicancias importantes.
c) Resolución Inac 183/92, que estableció en ciertos casos una equiparación previsional de los socios con los trabajadores dependientes.
d) Resolución 784/92 de Anses, estableciendo que a los fines previsionales los socios son trabajadores autónomos, ratificada luego por resolución DGI 4328/97
e) Resolución Inac 324/94, que autorizó el funcionamiento de cooperativas de trabajo con un mínimo de seis socios (contra diez que exige la ley 20.337).
f) Decreto 2015/94 del PEN, que dispuso que el Inac no autorizaría el funcionamiento de cooperativas que en cumplimiento de su objeto social prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas, utilizando la fuerza de trabajo de sus socios.
g) Resolución Inac 1510/94, por la cual se estableció que el decreto 2015/94 resultaba aplicable incluso a las cooperativas de distribución de correspondencia, vigilancia, servicio de limpieza, agencia de empleo o colocaciones y servicios eventuales.
h) Resolución Inacym 1692/97, a través de la cual se implementan garantías para la democratización de las asambleas (voto secreto, elecciones por distritos, empleo de representantes o delegados, etcétera), de particular importancia en el combate al fraude legal.
En noviembre de 1998 se publicó la ley 25.027 que dispuso limitaciones a los consejos de administración para disponer la exclusión de asociados en forma simultánea, con connotaciones directas en las cooperativas de trabajo. Finalmente, la ley 25.250, en su artículo 4, dispuso medidas de contralor del fraude laboral y prohibiciones para ciertas actividades, que desarrollaremos más adelante.
La figura de la cooperativa de trabajo ha sido una herramienta eficaz para la ilegalidad. Muy probablemente sea mayor el número de cooperativas de trabajo “fraudulentas” que las genuinas, situación denunciada desde la gestación misma de esta figura societaria.
Podría pensarse que se trata de un fenómeno de la “viveza criolla” y de la degradación de los valores morales que castigan nuestro país. Sin embargo, la “viveza” no es tan criolla como parece y no sólo en la Argentina se padecen este tipo de corruptelas. El fraude a través de las cooperativas de trabajo es un fenómeno que va mucho más allá de nuestras fronteras. Desde la Organización Internacional del Trabajo se ha recomendado a los gobiernos la adopción de medidas legislativas y administrativas tendientes a combatir el fraude a la ley a través de este tipo asociativo. (Recomendación sobre Promoción de Cooperativas 2002, Cap. II 8.1.b:
En términos generales, dos son las formas en que se verifica el fraude bajo esta figura societaria: a través de cooperativas que no funcionan como tales, que podríamos calificar como
De tal manera, en el marco de análisis de una determinada cooperativa de trabajo, cabrá en primer lugar analizar la naturaleza de su objeto para desentrañar su compatibilidad con esta figura, para luego avanzar en su funcionamiento y organización.
Partiendo del objeto societario, podemos efectuar una primaria clasificación de las cooperativas de trabajo:
Nos interesan particularmente en este punto las “cooperativas de mano de obra”. Se trata de empresas casi sin infraestructura patrimonial, donde en consecuencia el aporte de capital es mínimo, en las que lo único que existe es una organización humana que ofrece el trabajo a terceros, que goza de importantes exenciones fiscales, sobre las que no pesa la carga previsional de los trabajadores y que puede prescindir de los mismos por cese de los requerimientos del contratista sin otorgar derecho alguno a los socios. O sea, la herramienta ideal para el fraude laboral.
Desde mucho antes de las reglamentaciones del Inac y el dictado de la ley 25.250, que fijaron expresas prohibiciones para cierto tipo de objetos societarios, la jurisprudencia se había encargado de sostener, reiteradamente, que la proporción de mano de obra para terceros no puede constituir el objeto de una cooperativa de trabajo, posición que se mantiene en la actualidad y que compartimos. Pero resulta interesante señalar que numerosos precedentes judiciales recurren a fundamentos a nuestra opinión insuficientes para justificar la incompatibilidad del objeto social indicado y la forma cooperativa al sostener que “… las cooperativas de trabajo no pueden actuar como colocadoras de personal en terceros establecimientos pues ésta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y privar de la tutela respectiva al personal, so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios…” (CNT S. VII, González c/Sila Cooperativa de Trabajo, DT 2000–A–880, entre otros). La “alteración de la estructura de la ley laboral” a la que hace referencia el precedente citado y muchos otros no aparece como fundamento suficiente para concluir el fraude derivado del objeto social de la cooperativa. En general, en todas las cooperativas de trabajo, cualquiera fuere su objeto, se altera la estructura de la ley laboral al sustituir la mano de obra tradicionalmente dependiente por la del asociado, y ello no implica que la cooperativa sea necesariamente fraudulenta. Lo que debe discernirse en cada caso es por qué la figura cooperativa no es viable frente a un determinado tipo de prestación, no bastando su sola colisión con las previsiones del derecho del trabajo, dado que no existe ningún fundamento para dar prioridad a la figura laboral por sobre la cooperativa. Si la cooperativa goza de presunción de legitimidad por estar constituida en forma, el argumento para desacreditarla no puede ser que sustituye la mano de obra de los trabajadores dependientes de la empresa, porque eso constituye sólo una motivación aparente. Por el contrario, creemos que existen tres cuestiones fundamentales para desnudar esta incompatibilidad:
1) Al incorporarse a la sociedad, el socio cooperativo toma a su cargo dos obligaciones básicas: la de efectuar el aporte al capital social, integrándolo a través de dinero o bienes susceptibles de ejecución forzada; y la de cumplir con el trabajo personal necesario para que la sociedad pueda cumplir su objeto. A su vez, la cooperativa presta al socio el servicio esencial de la contratación, cual es su red organizacional empresaria permitiéndole trabajar. En los casos en que el trabajo del asociado sea cumplido directamente dentro de la infraestructura empresarial de un tercero,
2) El principal fin práctico del cooperativismo es el de la eliminación de la intermediación para que el “producido” de la actividad llegue al asociado sin el aumento de costos impuesto por la estructura capitalista del medio comercial, que incorpora al precio de costo (en el que se incluye la mano de obra) el margen de ganancia, marcando así una diferencia sustancial con las sociedades comerciales. Al respecto, Raúl Sanguinetti nos dice: “… la sociedad comercial tiene por objeto lograr beneficios para sus propietarios y estos la crean para percibir utilidades. Ello sucederá así porque la sociedad, como titular de la actividad de una empresa, la dedicará a producir bienes o servicios para terceros, organizándola para obtener ganancias en esas operaciones las que a la postre aprovecharán sus dueños. La empresa es entonces allí un medio para obtener ingresos y la producción de bienes; en cambio, la sociedad cooperativa ha motorizado una dinámica colectiva que, organizando los medios con que cuenta, pone en cabeza de los mismos sujetos la oferta y la demanda haciendo innecesario para ellos acudir al mercado. Se ha vencido la intermediación y se ha puesto la producción al servicio exclusivo de quien la requiere. Como se ve, un sistema posible, mejor y ciertamente más humano de celebrar intercambios…” (La Ayuda Mutua en las Relaciones Económicas” www.satlink. com/usuarios/f/fechcoop/ notasdeinteres).
Carlos Torres y Torres Lara (“Las cooperativas y la nueva ley de sociedades del Perú”, www.asesor.com.pe/teleley/129d.htm), entienden que “… el beneficio económico de una cooperativa ciertamente no es el lucro entendido en la forma mercantil como utilidad que proviene de una inversión (especulación) del capital, pero sí como el beneficio económico de obtener productos a menor precio y mejor calidad (tratándose de cooperativas de usuarios) u obtener la totalidad de la riqueza generada con su trabajo, sin compartirlo con un empleador (en las cooperativas de trabajo). La cooperativa elimina el lucro obtenido por el intermediario, convirtiendo a los trabajadores en empresarios –eliminando al empleador–. El espíritu de lucro, entendido como ganancia proveniente de la explotación del capital, desaparece, pero existe el beneficio que implica la apropiación de la plusvalía por el propio trabajador que la produjo, como sostiene Messineo…”
En el caso que analizamos, esta finalidad trascendente del funcionamiento cooperativo, la eliminación de la intermediación y la apropiación de la totalidad de la riqueza generada con su trabajo sin compartirla con un empleador, no sólo que no desaparece, sino que se articula exactamente del modo contrario. En lugar de proporcionar la cooperativa la estructura empresarial adecuada para que sus socios trabajen, permite que éstos desarrollen su actividad para una empresa ajena, que así actuará de “intermediaria” con el público en general para la comercialización del producido final de ese trabajo; en lugar de apropiarse el trabajador de todo el fruto de su trabajo, debe resignar parte del valor del mismo en aras de la ganancia de la empresa no cooperativa para la cual dio su efectiva prestación de servicio. La empresa que utiliza los servicios y abona por ellos un precio determinado a la cooperativa, no está abonando el precio real, total y definitivo del trabajo prestado. La plusvalía de ése es apropiada por la empresa tomadora y constituirá su ganancia efectiva. Ganancia que en el marco cooperativo genuino debió ser para el asociado.
Trasladando el caso fuera de la órbita de las cooperativas de trabajo, podemos trazar un paralelismo con una cooperativa de vivienda, que en lugar de construir las viviendas sobre la base del esfuerzo mutuo y recíproco de sus socios, contrate la construcción de las mismas con una gran empresa constructora, quien incluirá obviamente dentro de sus precios el margen de ganancia empresarial, con lo que la finalidad cooperativa de obtener viviendas al costo, habría desaparecido.
3) Finalmente, a través de este
Para detectar el fraude en el funcionamiento y en la organización de una cooperativa de trabajo será necesaria una compulsa con aspectos formales y sustanciales, vinculados a los principios cooperativos que ya enunciamos. Creemos que los puntos centrales son:
Esta situación de “irregularidad” ¿permite la automática calificación del prestador de servicios como “empleado”? Creemos que no. La sociedad cooperativa “en formación” no se torna fraudulenta por el solo hecho de no haber obtenido aún su regularidad. Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria e ilimitada que la ley prevé en el art. 11 para los fundadores y consejeros hasta la regularización, habrá que estar –al igual que las cooperativas regularmente constituidas– a la prueba que se produzca en el particular. Si la sociedad es genuina en su esencia, y la vinculación reúne las características de un típico socio cooperativo, la prestación de trabajo no puede ser calificada de sustancialmente fraudulenta, sino que el trabajador será socio de una sociedad irregular y sus reclamaciones habrá de dirigirlas por la vía societaria correspondiente. Lo que determinará la calidad de socio o de trabajador dependiente, aun en el período de “formación” societaria, será la condición esencial asumida por el dador de trabajo dentro de la estructura de la empresa.
La regularización de la sociedad abre la presunción de su legitimidad, colocando en las espaldas de quien invoca el fraude la demostración del mismo. A la inversa, durante el período de irregularidad previo a la autorización para funcionar e inscripción registral, será de aplicación plena la presunción del art. 23 LCT.
El registro de asociados, los libros de actas de asambleas y de reuniones del consejo de administración y los informes de auditoría constituyen los elementos específicos exigidos por el art. 38 LC, amén de los dispuestos en el art. 43 del C. Comercio. Deben además confeccionar el balance anual (art. 39) y una memorial anual (art. 40) con descripción detallada de todas sus áreas, actividades, proyectos, etcétera, remitiendo copia de los mismos al Inaes y órgano local competente con no menos de 15 días de anticipación a la asamblea en los que serán puestos a consideración.
Si bien no aparece como una exigencia de tipo legal, diremos que resulta también necesario que el socio suscriba el formulario de solicitud de ingreso, previo a su incorporación al registro de asociados (en tal sentido CC y Com. de Bahía Blanca, Sala 2, 19/4/83, ED 104–482; CCyC Bahía Blanca, Sala 1, 19/4/83, ED 4–483). Conviene considerar que el procedimiento ordinario para la incorporación de un socio surge de los estatutos, y por lo general consta de los siguientes pasos: presentación de solicitud de ingreso, aceptación por acta del consejo de administración, inclusión en el registro de asociados.
La ausencia del asociado en el registro no marca
¿Cómo puede considerarse entonces que el socio aporte en estos casos su trabajo personal? El interrogante no es en realidad auténtico, ya que el aporte al que se refiere el art. 28 es el que se realiza para la integración del capital societario, en tanto que la dación de trabajo del socio cooperativo en estos casos nada tiene que ver con la integración del capital social, sino con el cumplimiento del objeto social y el uso del servicio de organización dado por la sociedad.
Las cooperativas de trabajo requieren de un capital societario (a diferencia de otros regímenes, como los de Holanda, Dinamarca, Suiza, Noruega y antiguamente Brasil). El socio cooperativo, al asociarse, suscribe “cuotas” de participación en la sociedad, instrumentadas en “acciones” nominativas (transferibles sólo entre asociados); esas cuotas equivalen a un monto dinerario que debe ser pagado por el socio y que en caso de incumplimiento puede ser ejecutado por la cooperativa o determinar la exclusión del asociado.
El trabajo que cumple el asociado no constituye entonces un aporte de capital sino la concurrencia de aquél al logro del objetivo social; no es sino el uso mismo que el socio efectúa de la estructura cooperativa y no puede por ende ser confundido con la aportación de capital, que es siempre dineraria o en bienes susceptibles de ejecución forzada.
Efectuada esta aclaración, resultará interesante indagar la relación que en el caso concreto exista entre el capital y el patrimonio de la entidad, como indicio de situaciones ocultas demostrativas de fraude.
En las cooperativas, a diferencia de los demás tipos societarios, el capital es esencialmente variable en atención al principio de “puertas abiertas” que inspira al cooperativismo y al que más adelante nos referiremos. Puede aumentar o disminuir de acuerdo al número de socios en actividad. Pero inicialmente, en su génesis, capital y patrimonio son coincidentes. De esta manera, si la empresa cooperativa contó desde su formación con maquinarias e instalaciones que no condicen con el capital constitutivo, es dable presumir la existencia de “capitalistas” dueños de dicha infraestructura, ajenos a la figura de la cooperativa de trabajo, con obvia influencia en los niveles de decisión y persecución de rentabilidad por el capital empleado, abriendo las puertas a la indagación de una conducta fraudulenta.
No obstante, la incorporación del socio a la entidad suele producirse en un marco engañoso para éste, que piensa que lo hace como trabajador dependiente. Así, resulta común la convocatoria por avisos clasificados requiriendo mano de obra con ofrecimiento de “sueldos”; la omisión de entregar al asociado copia del formulario de adhesión, quien de esa manera no conoce lo que ha firmado; la firma de los formularios de adhesión en blanco, conductas todas reprochables y ajenas a los principios cooperativos. Pero la ausencia de la affectio cooperativa en el momento de la formación contractual no es suficiente para descalificar la naturaleza de la relación y tacharla definitivamente de fraudulenta, por cuanto entendemos que puede ser subsanada si las conductas posteriores del trabajador son demostrativas de su efectiva inserción como socio a través de la participación en asambleas, elección de consejeros, contralor de balances, etcétera. Aun cuando pudiere demostrarse que los formularios asociativos fueron suscriptos en blanco y sin copia para el asociado (como muchas veces ocurre en estas empresas), si el trabajador denota su ulterior participación genuina en la vida cooperativa, no puede verse afectada su calificación como asociado, ya que nos encontraríamos frente a la figura de la “confirmación de actos nulos” prevista en el art. 1063 del C. Civil. Así, el dolo civil (como artificio o maquinación para ocultación de lo verdadero o aseveración de lo falso, art. 931 CC) empleado por la empresa cooperativa para la captación del trabajador no invalida la contratación societaria si el así asociado se integra plenamente a la estructura cooperativa.
Producida la (difícil) demostración de la incorporación engañosa, se operará automáticamente la inversión de la carga de la prueba, que se trasladará a la cooperativa, que deberá acreditar que no obstante la irregularidad, la calidad asociativa ha sido confirmada por las conductas ulteriores. De no probarse esa inserción real en la estructura cooperativa, no es posible defender la vinculación de tipo asociativa, ya que se trataría de una contratación producida con dolo de la parte que generaría automáticamente su anulación, quedando incólume la prestación de servicios como hecho real sujeto a las presunciones del art. 23 LCT.
Las empresas que recurren a la forma cooperativa como una herramienta de fraude para encubrir organizaciones lucrativas ideadas en torno a intereses ocultos de socios, fundadores o terceros, no pueden permitir el ejercicio pleno de los derechos políticos porque ello implicaría perder el control de la empresa. Por eso, lo que cabrá discernir en cada caso es si la estructura legal y estatutaria tiene aplicación real o es solamente una ficción escrita e incumplida. Entendemos que sobre el particular, los principales puntos a considerar serán:
a) La convocatoria a las asambleas ordinarias anuales y el resguardo de las formas exigidas por la ley y el estatuto respectivo con relación a los temarios considerados, respeto del orden del día, firma, quórum y envío de copias a las autoridades administrativas Esta convocatoria debe ser efectuada con quince días de anticipación, por escrito, conforme la expresa previsión de la resolución del Inac 254/77, mediante comunicación postal fehaciente (es decir, con aviso de recepción) o por nota firmada y fechada por el asociado, además de la publicación en periódico dispuesta por resolución 493/87 del Inac. No escapa a una elemental consideración que en el marco de una situación fraudulenta no existe óbice alguno para que los asociados suscriban las comunicaciones de asamblea sin que se les entregue copia y sin conocer siquiera el tenor de los instrumentos que firman, o que incluso sean suscriptos en blanco al ingresar, situación que enfrenta las dificultades probatorias de toda situación de este tipo, que encontrará un único respaldo seguramente en los testimonios de los coasociados que se encuentren en igual situación.
b) La intervención de los socios en los actos asamblearios, ordinarios y extraordinarios. No debe circunscribirse solamente a la intervención del socio cuya situación se esté analizando, sino de la “masa societaria”. La cantidad de socios asistentes en cada acto, la divergencia de opiniones en los temas a tratar, la existencia de listas diversas en la elección de consejeros, la impugnación o pedidos de aclaraciones sobre las cuentas a aprobar, la discusión efectiva de reglamentos internos, la postulación del socio como candidato, son situaciones que en el marco de cada caso concreto otorgarán pautas sobre si se trata de actos democráticos auténticos o meras actas de forma. Señalamos, por su particular importancia, que por la ya aludida resolución 1692/97 se instrumentó además el voto secreto en las asambleas generales, medida verdaderamente importante para el ejercicio democrático sin condicionamientos, resultando por ello de interesante averiguación si esa mecánica fue aplicada verdaderamente.
c) El ejercicio del derecho de información, contenido en el art. 21 de la LC marca también una pauta de integración a la estructura cooperativa y una diferencia con la vinculación laboral. En efecto, este derecho es de entidad