Control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo

Sumario: 1. Introducción; 2. Contrato predispuesto o estándar y contrato por adhesión. 3. Cláusulas abusivas: concepto. 4. La Ley de Defensa del Consumidor y los contratos por adhesión. 5. Sistema de la Ley de Defensa del Consumidor. 5.1. Art. 37 inc. a; 5.2. Art. 37 inc. b; 5.3. Supuestos de cláusulas abusivas contenidas en la ley: enumeración. 6. Interpretación de las cláusulas en los contratos de consumo. 7. Control judicial de las cláusulas abusivas. 8. Caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad. 9. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor. 10. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad después de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor. Conclusión.
1. Introducción
La problemática relacionada con el “control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo” es producto de la ambigüedad de los términos con que fue redactada la única norma que se encarga de su regulación: el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).
De la literalidad de este artículo se desprende el sistema ideado por el legislador, según el cual, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas las cláusulas que se enumeran en él. Esto, en razón de que este tipo de estipulaciones son consideradas abusivas. La redacción del artículo, no obstante la loable intención que contiene, es por demás confusa debido a su imprecisión en términos jurídicos. El problema deviene justamente de la dificultad con la que se interpreta la expresión “se tendrán por no convenidas”, ya que se puede referir tanto a la ineficacia, como a la inoponibilidad o a la nulidad, implicando cada una de estas calificaciones consecuencias completamente distintas. Tampoco es fácil determinar quién es el destinatario de esta directiva, ¿es el juez o la parte quien no tendrá por convenidas las cláusulas abusivas?
Por su parte, la práctica tribunalicia demuestra que este control judicial de las cláusulas abusivas se hace, como usualmente sucede en el proceso civil, a instancia de parte, es decir, ante el requerimiento de la parte que considera afectados sus derechos. Este modus operandi se encuentra avalado por la interpretación doctrinaria mayoritaria que se viene dando al art.37, según la cual, para algunos se estaría frente a un típico caso de inoponibilidad, mientras que para algunos otros, se trata de un supuesto de ineficacia. Por tal motivo, y revistiendo el procedimiento civil carácter de dispositivo, ante el silencio o incomparecencia del consumidor, las cláusulas contractuales se aplican sin indagar en su posible naturaleza abusiva, lo cual sólo es posible si se entiende que la sanción contenida en el art.37, ley 24240, se compadece con la inoponibilidad o ineficacia de ellas, o que siendo nulas, tal nulidad es relativa. Esto trae como consecuencia que, no obstante haber sido calificada la LDC como una norma de orden público, según lo expresamente contemplado en su art.65, en dos litigios en que se pretenden ejecutar contratos similares, en uno pueda declararse la nulidad e ineficacia de una de sus cláusulas a instancia de parte, y en otro, se ejecute el contrato sin indagar en la naturaleza de idénticas estipulaciones. Ello, en razón de que al igual que en la inoponibilidad o la ineficacia, la nulidad relativa “ha de ser alegada y probada por ciertas personas para que la invalidación surta efecto; así como también es subsanable mediante la confirmación, porque sus defectos no son substanciales en absoluto, ni de orden público inexcusable”

.
Como se advierte, la riqueza del planteo radica en sus consecuencias prácticas. ¿Cómo funciona el sistema ideado por el legislador?; si se califica una ley como de orden público, ¿son confirmables los actos jurídicos que la vulneren (supuesto de nulidad relativa)?; ante la evidencia de la vulneración de los derechos contenidos en la norma, ¿cómo deben aplicarse sus preceptos, de oficio o a instancia de parte? Sin intentar sentar posturas concluyentes sobre estos temas, nos proponemos encarar el estudio de la norma, visto desde un punto de vista más finalista que dogmático, ya que, como se dijo, entendemos que la relevancia del tópico radica en las consecuencias que la tesis adoptada por el juzgador traería aparejadas, según lo cual, la respuesta dada a una controversia puede ser diferente cuando no antagónica.

2. Contrato predispuesto o estándar y contrato por adhesión
El contrato por adhesión es “aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación por sólo uno de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria”

. Se trata de un contrato bilateral en el cual una de las partes –empresario predisponerte– preparó con anticipación íntegramente su contenido, en tanto que la otra –adherente– ha de limitarse a aceptarlo o a no contratar. No existe, en este tipo de contratación, discusión previa ni negociación alguna del clausulado del acuerdo llevada a cabo por los futuros contratantes. La técnica es legítima, aunque puede dar lugar con mayor facilidad que la contratación paritaria a abusos por parte de aquel que prerredacta el acuerdo, en virtud de que éste es quien, por su profesionalidad y conocimiento del negocio, está en mejor situación para contratar. No debe, no obstante, confundirse la contratación predispuesta con las cláusulas abusivas, pues éstas sólo exhiben el aspecto patológico de dicha técnica contractual. La ilicitud surge si se usa esta posición de privilegio para obtener un rédito desmedido con la naturaleza del contrato. Ello ocurre, por ejemplo, si se utiliza dicha situación para trasladar costos a la otra parte y reservarse así una posición en el contrato que rompe el sinalagma o equilibrio entre las prestaciones.

3. Cláusulas abusivas
El contrato por adhesión, como todos, tiene cláusulas que contienen las obligaciones a las que las partes se sujetan y que tienen efectos distintos para los contratantes según la posición contractual que éstos sostengan. En este sentido, conviene destacar que la calificación de un contrato como “por adhesión” no acarrea, necesariamente, la declaración de abusividad de sus cláusulas. Esta calificación ocurrirá tan sólo cuando reúnen las características de ruptura del equilibrio entre las prestaciones, o la forma en que éstas deben llevarse a cabo, o cuando reserva para una de las partes más prerrogativas que para la otra, haciendo desiguales sus posiciones contractuales. Es decir, rompiendo el sinalagma contractual o equivalencia de las prestaciones.

4. La Ley de Defensa del Consumidor y los contratos por adhesión
El CC no contempla los contratos por adhesión como una categoría diferenciada. Fue recién con la sanción de la LDC (ley 24240) cuando se logra una consagración legislativa de aquéllos; y aun en esta ley, existe una única referencia a los contratos por adhesión, que se halla ubicada en el Capítulo IX. Esta ley (art.65, LDC), las reglas contenidas en su art.37 y el Derecho de Defensa del Consumidor y Usuario (art.42, CN) se hallan contenidos dentro de la categoría de orden público y por lo tanto sus derechos no son disponibles por los particulares (art.21, CC). En esta inteligencia se pronuncia Heredia

, quien afirma que “…se trata, indudablemente, de reglas que se asientan en lo que se ha dado en llamar un orden público económico de “protección”, que es el tendiente a resguardar a una de las partes y particularmente el equilibrio del contrato, sin que ello importe afectar el albedrío negocial sino, antes bien, afirmarlo mediante la restauración de la libertad contractual allí donde estaba amenazada.”.

5. Sistema de la Ley de Defensa del Consumidor
El sistema adoptado por la ley 24240 es el de la sanción de invalidez(4); es decir, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas las cláusulas abusivas, enumerándolas en tres incisos. Esto importa la ineficacia de pleno derecho de las cláusulas tachadas de abusivas según las pautas interpretativas del art.37 de la ley. De acuerdo con lo sostenido por Stiglitz

, la ley argentina de Derecho del Consumidor omite incluir un elenco de las cláusulas abusivas apartándose de todo precedente que exhibe el derecho comparado, y por ende no formula distinción alguna entre reglas de autonomía nulas de pleno derecho y aquellas otras que requieren de una apreciación judicial que las declare. No obstante lo cual, a nuestro entender, parece bastante evidente que tanto las cláusulas que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, como las que limiten la responsabilidad por daños, no admitirían una apreciación judicial en contrario, y por lo tanto serían nulas de pleno derecho. En el punto, siguiendo a Mosset Iturraspe

, diremos que las cláusulas contenidas en este artículo no admiten “aprobación” ni “convalidación”, y por lo tanto son “negras” y no “grises”, inválidas y no convalidables, nulas y no anulables. Más adelante daremos las razones de nuestra afirmación.
5.1. Artículo 37 inc. a. Este sistema está integrado por una cláusula abierta (inc.a), que dice: “Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones…”. Qué se quiere connotar con el término “desnaturalización”. La expresión tiene un cariz aristotélico, un poco desusado en la ciencia actual, ya que la “naturaleza” de las cosas es bastante inasequible y abstracta por definición. De todos modos, el sentido es el que se deriva de la communis opinio, y supone que hay algo “natural” que se deforma en el caso; lo natural es usado en sentido de “normal”, y concretamente se hace referencia al modelo que patentiza el derecho dispositivo. En este sentido, el derecho positivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta. No es obligatorio, pero es razonable o se supone que lo sea. Si una cláusula se aparta de este modelo de razonabilidad sin un motivo justificado, sería irrazonable, es decir, sería una cláusula que “desnaturaliza” lo normal, lo natural. La interpretación será siempre contextual y se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el momento de la celebración del mismo, las circunstancias que concurran a su celebración y las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. Se habla de obligaciones porque lo que se busca es preservar el vínculo, aun a costa del sacrificio de algunas obligaciones, con el objeto de que el consumidor obtenga el bien o el servicio y el contrato no se frustre. Este inciso debe ser completado con el párrafo siguiente del artículo, que a su vez contiene un principio ya enunciado en el art.3 de la ley. La interpretación en caso de duda siempre debe ser hecha a favor del consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
5.2. Artículo 37 inc. b. El segundo inciso del artículo(b) es una cláusula general: las estipulaciones que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. Apreciada en su conjunto, esta enunciación es similar a la anterior, puesto que se alude al equilibrio, a la equidad. Lo que se busca es no favorecer renuncias o ampliaciones de derechos que desequilibren el contrato. La ley se refiere a obligaciones del empresario cuyo acreedor es el consumidor. Estas obligaciones son causadas por el contrato. Pero lo que aquí se juzga es si, por la autonomía de las partes, se pueden derogar obligaciones que tienen su fuente en el principio protectorio, de fuente legal. En este sentido, siempre habrá que estarse a la ley en general y a la Ley de Defensa del Consumidor en especial; y por supuesto, no al contrato. También es necesario, para hacer una correcta interpretación de estos dos incisos, tener presente el principio de la obtención del fin. Ya que, si de la aplicación de una de las cláusulas deviene la frustración del fin tenido en mira al contratar, evidentemente, esta cláusula es abusiva, y no hay interpretación que justifique su inclusión dentro del contrato.
5.3. Supuestos de cláusulas abusivas contenidas en la ley: enumeración. El sistema de la ley contiene a su vez dos supuestos específicos de cláusulas abusivas: la cláusula limitativa de responsabilidad por daños (inc.a); y la cláusula por la que se imponga la inversión de la carga de la prueba, en perjuicio del consumidor (inc.c). En cuanto a las cláusulas eximentes de responsabilidad por daños, que tienen un alcance total, ellas son ineficaces en virtud de ser opuestas al art.953, CC. En el punto, Heredia

afirma que éstas quitan seriedad al vínculo obligacional desde que se convierte en puramente potestativo para el beneficiario de la cláusula eximente de responsabilidad (arg. art.542 del Código). La ley 24240 aniquila con su nulidad toda cláusula de limitación de la responsabilidad contractual ya sea derivada del dolo o la culpa del deudor.
Con respecto a las cláusulas que impliquen la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, ellas han sido proscriptas por la ley en virtud de que la admisión de tal pacto importaría el menoscabo del derecho de defensa del consumidor. A tal postura se suma el criterio sustentado por Heredia

, en el sentido de que tratándose de la prueba sobre las condiciones y efectos de las relaciones de consumo, siempre es el empresario el que tiene mayor facilidad para acreditar los aspectos técnicos, operativos, etc., de los bienes y servicios que suministra, de modo que una inversión de la carga de la prueba resultaría contraria a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y al principio de solidaridad del onus probandi. A la sazón, esta norma impide que convencionalmente se altere el principio probatorio general en perjuicio del consumidor, haciendo recaer en él obligaciones procesales que no le competen. Con respecto a la interpretación de estos dos supuestos de cláusulas abusivas no caben dudas: si se detecta la inclusión de alguna de ellas dentro del acuerdo, debe tenerse como no convenida.

6. Interpretación de las cláusulas en los contratos de consumo
En el mismo artículo se introducen dos directivas de interpretación y se consagran los efectos –nulidad parcial o total, según corresponda al caso– derivados de la infracción al principio de buena fe en etapa precontractual o cuando en su celebración se transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial. En este sentido, es de plena aplicación la regla “in dubio contra stipulatorem”, mediante la cual el intérprete que se encuentra frente a una cláusula oscura o ambigua, debe darle el sentido que beneficie a quien no ha participado de su redacción, es decir, el consumidor. Ello, en virtud de que no es posible indagar sobre la verdadera voluntad de los contratantes, ya que tal intención no existe. Al haber un solo redactor de la cláusula, no hay posibilidad de inferir de ella la presunta intención del adherente. Otra regla de plena aplicación es la del “favor debitoris”, por la cual cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación del consumidor, se estará a la que sea menos gravosa.

7. Control judicial de las cláusulas abusivas
7.a) Generalidades. La disposición legal, art.37, ley 24240, tiene carácter imperativo. Es decir, su objeto es el control de legitimidad directo, y su consecuencia es la nulidad de la cláusula y posterior integración del contrato por parte del juez. Se destaca por su utilidad, dentro del contenido de este dispositivo, el hecho de que en él se aclara explícitamente que en caso de violarse alguna de estas prohibiciones impuestas al empresario insertando cláusulas abusivas, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato en su totalidad o la de una o más cláusulas abusivas; esto a libre elección del consumidor (lo cual no está explicitado en el art.3), si bien será el juez quien, en definitiva, decida.
7.b) Consecuencias del control judicial: la nulidad parcial. El art.37 declara la ineficacia tanto de las cláusulas abusivas como de las cláusulas confusas (no comprensibles), ininteligibles e ilegibles, y admite que simultáneamente se declare la eficacia del resto del contrato. En este caso se tratará de una ineficacia (nulidad) parcial con la consecuente sustitución imperativa de cláusulas por disposición judicial. En cierta medida esto tiene sus antecedentes en el tratamiento tradicional de la nulidad parcial de alguna cláusula negocial, que permite indagar si ello determinará o no la nulidad de todo el contrato, es decir, si los contratantes hubieran aceptado contratar sólo con las cláusulas que quedan en pie (art.218, inc.3, CCom.), o si, por el contrario, la nulidad de alguna cláusula producirá la nulidad total del negocio jurídico, si de este modo se desnaturaliza la finalidad perseguida al contratar. Es destacable pues, de modo muy especial, que en determinados casos, conforme lo dispuesto por este artículo, la nulidad de algunas cláusulas no acarrea necesariamente la del resto del contrato, el que continuará obligando a las partes aunque el predisponente de éstas pruebe que él no hubiera contratado sólo con las cláusulas que se reputan jurídicamente admisibles. De modo que el predisponente continúa contractualmente ligado, aunque argumente que él no habría celebrado un contrato sin las cláusulas declaradas ineficaces. La solución legal es la consistente en la ineficacia parcial coactiva (lo que implica asimismo eficacia parcial coactiva).
Retomando la exégesis del art.37 de la ley, éste, en su último párrafo, estipula que cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. Ante la contundencia del artículo, la doctrina pacíficamente entiende que la cuestión se decide por la nulidad de la cláusula abusiva y la conservación del contrato, si existe la posibilidad de que éste subsista sin la cláusula anulada. La inteligencia de la parte final de la norma debe completarse con su encabezamiento: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas…”. Este sistema debe, a su vez, ser complementado con el sistema contenido en el CC. En este sentido, es factible afirmar la pertinencia del control jurisdiccional, también, sobre la base del art.18 del Código, en cuanto genéricamente priva de validez toda expresión de ilicitud, cuando la ley no designe otro efecto para el caso de contravención. Esta ilicitud de las cláusulas abusivas es “formal”, cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art.1066, CC), como las de limitación de responsabilidad por dolo (art.507, CC); y, por supuesto, las contenidas en los incs. “a” y “c”, art.37. Pero también existe ilicitud en sentido “material”, cuando las cláusulas vulneren el ejercicio regular de los derechos (art.1071, CC), el orden público (art.21, CC), la buena fe, la regla moral y las buenas costumbres (arts.953; 1167; y 1198, CC). En esos supuestos es admisible su nulidad, que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud. Como se dijo, la solución consiste en la sustitución de la cláusula abusiva invalidada por la norma imperativa o supletoria aplicable, que fuera desplazada por el predisponente al crear unilateralmente la configuración interna del negocio.
Finalmente, cabe tratar el caso de nulidad de una cláusula que no ha reemplazado una norma, en virtud de que el contrato es atípico o porque no existe reglamentación alguna al respecto. En tal caso deberá estarse a los usos y costumbres, en tanto éstos no perjudiquen inequitativamente los derechos del consumidor; de lo contrario, el magistrado deberá realizar una labor integradora de los derechos y obligaciones emanadas del contrato, teniendo en vista las características particulares del caso.
7.c) El control judicial: método. Determinar si una cláusula predispuesta es abusiva y en qué medida puede morigerarse o declararse nula requiere que ella sea interpretada. A tal fin, debe desentrañarse su sentido y alcance para adecuarla al contexto del contrato y a lo que es de práctica usual en contratos de esa naturaleza. En tal sentido, las cláusulas abusivas deben hallar su adecuado remedio en la observancia de la buena fe contractual para restablecer la relación de equidad, conforme el principio de art.1198, CC. Si se trata de cláusulas objetadas por desnaturalizar las obligaciones o por importar renuncia o restricción a los derechos del consumidor, se requiere de una investigación o apreciación judicial dado su carácter no manifiesto. Ante esta circunstancia, y como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez “simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario” (art.37, in fine). Para hacerlo, habrá que acudir a directivas de interpretación como las de: relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes; la de prevalencia del principio de conservación del acto, y su correlato, el de la incomunicabilidad de la nulidad; y la divisibilidad de las prestaciones. Cuando el negocio pueda subsistir –lógica y finalísticamente–, aun sin la cláusula viciada, habrá que atenerse al propósito práctico perseguido por las partes, afirmando la validez del resto del contenido contractual no afectado, en la medida en que constituya el mínimo contenido deseable en relación con todo el acto, tal como éste estaba proyectado. Cuando el juez debe integrar el negocio, luego de haber desechado una cláusula abusiva, debe tener en cuenta que la programación privada ha sido desarticulada, dejando paso a una articulación contractual de confección judicial por un imperativo legal. El problema ahora es, justamente, que sea cual fuere el fruto de la integración, el contenido contractual ha mutado, no obstante lo cual se mantiene inalterada la validez del negocio jurídico. El juez, al decidir modificar la cláusula contractual, consecuentemente rectifica el negocio, se desechan cláusulas y se sustituyen por otras, que si bien tampoco han sido negociadas, no pueden sino beneficiar la posición del consumidor adherente. En este caso, lo que debe guiar al juzgador es el mantenimiento del propósito práctico de la finalidad subjetiva perseguida, lo cual no es un elemento menor de la contratación, y por ende el ordenamiento jurídico debe tender a su protección. En este sentido, la ratio juris es claramente, como se dijo, que en los contratos de consumo, hay que evitar la frustración del acuerdo y, por ende, que el consumidor no obtenga el bien o servicio contratado.

8. Caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad
Cuando se estudia la cláusula abusiva en su esencia, la primera pregunta que surge es por qué ésta no obliga a las partes. La respuesta que debe darse es: porque configura un caso de ilícito civil.
Siguiendo a Borda

, diremos que para que exista un ilícito, desde el punto de vista del derecho civil, es necesario que se configuren dos presupuestos: a) que exista un obrar contrario a la ley; y b) que se haya ocasionado un daño a terceros. Este daño puede ser actual (ya producido) o simplemente eventual (futuro y posible), ya que aun en esta última hipótesis es digno de protección el interés de la víctima de ejercer las acciones que eviten o prevengan el evento dañoso. Belluscio

, por su parte, sostiene que la contrariedad o contradicción de una conducta con el ordenamiento jurídico es un requisito necesario para la configuración de un ilícito civil, según lo estipulado en el art.1066. La antijuridicidad es el resultado de la contraposición entre la acción y la norma. Un ejemplo de esto podrían ser las cláusulas limitativas de responsabilidad por incumplimiento doloso de las obligaciones, en virtud de que, según establece expresamente el art.507 del Cód., “el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”. Este supuesto paradigmático halla encuadramiento en lo que se ha dado en denominar la ilicitud o antijuridicidad formal, comprensiva del acto voluntario, reprobado o descalificado normativamente. Ello configura lo que se debe entender como prohibido por la ley civil. La antijuridicidad formal se sostiene argumentalmente en la tipicidad del ilícito y de la sanción, lo que implica equiparar ilicitud con ilegalidad.
La redacción dada al art.37 de la LDC, no es tan concluyente como la del art.507 del Cód., ya que no prohíbe expresamente la inclusión de cláusulas abusivas en el plexo del contrato celebrado por el consumidor, no obstante lo cual puede inferirse a través de la sanción contenida en la expresión “ sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas…” que las cláusulas que puedan ser tachadas de vejatorias de acuerdo con los parámetros establecidos en dicha norma adolecen de una antijuridicidad formal genética. En cuanto a la antijuridicidad material, más amplia que la anterior, Zavala de González

afirma que la antijuridicidad “…radica en la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico, considerado éste en forma integral. Es un juicio objetivo de desaprobación sobre ese hecho al cual se califica entonces como ilícito (…) a pesar de que el art. 1066, CC, requiere una prohibición legal expresa (…) esta calidad debe ser entendida en el sentido de patente, clara o inequívoca; el carácter expreso de la prohibición implica que debe ser indubitable, aunque no esté consignada en términos sacramentales, ni casuísticamente”. Por eso hablamos de ese algo más, el cual se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como el orden público, el derecho necesario, la moral, la equidad, la buena fe, el ejercicio regular de los derechos, etc., cuya violación, a través de la incorporación de cláusulas abusivas, importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual y adopta la denominación de ilicitud material o antijuridicidad material.
En suma, la caracterización de la antijuridicidad excede la ilegalidad, de tal suerte que también lo materialmente antijurídico se halla prohibido. Por ello, aun antes de la sanción de la ley 24240, se vislumbraba la posibilidad de incluir las cláusulas abusivas dentro de la ilicitud material, que aún no habían sido prohibidas expresamente por la ley, pero que indudablemente generaban un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual, “vulnerando pautas jurígenas (…) reguladoras de las relaciones negociales, tales como el orden público, la equidad, la moral y las buenas costumbres, el principio de buena fe y el que impone el ejercicio regular de los derechos, la solidaridad social, etc.”(12).
9. Efectos derivados de la caracterización de la cláusula abusiva como supuesto de antijuridicidad antes de la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor
Congruentes con la tacha de antijuridicidad e ilicitud –ya sea en sentido formal o material–, imputable a las cláusulas vejatorias, corresponde ahora indagar sobre la esencia de los instrumentos de reacción factibles de ser actuados por los órganos jurisdiccionales, frente a esta “modalidad de infracción al deber jurídico”. Stiglitz, citando a Hegel(13), afirma que “la vulneración del derecho como tal, es una existencia en sí nula. La manifestación de su nulidad es el “anulamiento” de la existencia de aquella vulneración; es la realidad del derecho que se concilia consigo mismo mediante la negación de su vulneración”. Los mecanismos con los cuales se defiende el orden jurídico cuando es transgredido, son las sanciones. Las cláusulas abusivas, antes de la sanción de la LDC, transgredían el orden público y, por lo tanto, se hallaban viciadas desde la misma formación del contrato (antijuridicidad material genética), resultando incapaces de producir los efectos deseados por el co-contratante que las introduce. En cuanto a la sanción de nulidad predicada de la cláusula abusiva, y ante la diversidad legislativa y doctrinaria en el punto –como ejemplo de la cual puede citarse a la ley alemana de 1977 que caracteriza dentro de la categoría de “ineficacia” la sanción aplicable a este tipo de cláusulas– compartiendo el criterio sustentado por Stiglitz(14), entendemos que: “En puridad, todo el sistema de control de las estipulaciones inequitativas responde a una misma situación fáctica; vicios que hacen al acto inidóneo para producir sus efectos propios, desde el mismo momento de su perfeccionamiento. Y esta fórmula, más allá de una inagotable discusión terminológica, configura acabadamente (…) la definición de nulidad. No tiene que ver con la ineficacia, que atañe a los efectos del negocio en una fase posterior, avanzada su ejecución, y presuponiendo un ciclo formativo válido y perfecto: sólo sus consecuencias se malogran, en virtud de circunstancias extrínsecas y repercutiendo recién sobre los tramos pendientes de la relación contractual”. Pero, por qué hablamos de nulidad y no de ineficacia o de inoponibilidad. Dada la importancia del punto dentro del contexto de este trabajo, entendemos necesario hacer hincapié en la diferencia existente entre estos conceptos. Para ello, seguiremos la postura doctrinaria expuesta por el Dr. Zannoni(15) en su obra “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”. Como enseña el autor citado, no puede iniciarse una presentación de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos sin ubicarla en el concepto de la ineficacia negocial, que es un concepto mucho más amplio aún y del cual participa toda nulidad. El art.944, CC, define como acto jurídico al acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer –“crear o modificar”–, transferir, conservar o extinguir derechos. Es decir, es el medio a través del cual toda persona logra, dentro de los límites que marcan la autonomía de la voluntad (art.1197, CC) y el poder dispositivo lícito de los particulares (arts.18 y 953, CC), dar fuerza normativa a un interés suyo propio que, por ello, resulta jurídicamente protegido. Dentro de estos límites, lo acordado es ley para las partes; pero ¿qué sucede cuando el sujeto se sale de estos límites? Al hablar de ineficacia o de nulidad de un acto jurídico estamos predicando alguna anomalía o imperfección en el acto que se juzgó perfeccionado o celebrado. Estamos diciendo que ese acto no logra esa fuerza de norma reguladora de los intereses privados que sus otorgantes pretendieron darle. En este marco, “la genérica noción de ineficacia puede predicarse en razón de anomalías, de vicisitudes, que acaecen durante toda la vida útil del negocio y hasta tanto él no haya agotado el interés jurídico de su preceptiva”. Dentro de esta noción genérica de ineficacia, “la nulidad constituye la ineficacia derivada de un vicio sustancial de legalidad en cualquiera de los presupuestos del negocio en el momento de su celebración”. Es decir, que “se predica nulidad de aquellos actos que ostentan un vicio sustancial de legalidad originario”. “La inoponibilidad es, en cambio, una categoría de ineficacia singular, en que se deslinda la regularidad formal del negocio entre las partes y los efectos que ese negocio pretende producir respecto de terceros que se ven perjudicados. La inoponibilidad no es nulidad, es sólo ineficacia del acto respecto de terceros”. De lo dicho se desprende que: siendo la antijuridicidad de la cláusula abusiva un vicio “sustancial de legalidad originario” que afecta el objeto del acto jurídico, la ineficacia que debe predicarse de ella es la nulidad. En cuanto a su esencia, la nulidad participa de la categoría de las sanciones civiles, propiamente de las resarcitorias que, presididas por la idea de igualdad, procuran recomponer la situación del damnificado por la infracción del deber jurídico, al “statu quo ante”. Llambías(16) sostiene en el punto que las sanciones