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Esta realidad económica y jurídica ha desbordado los parámetros clásicos, determinando el nacimiento de nuevas formas de contratación denominadas “relaciones jurídicas masificadas” cuya característica principal es su despersonalización. Bajo tales pautas se verifican múltiples relaciones jurídicas, contratos colectivos, por adhesión a condiciones generales que difieren ampliamente de las contempladas por nuestro codificador.
No existe en nuestro sistema legal una caracterización del contrato por adhesión a condiciones generales. No obstante ello, importante doctrina lo ha conceptualizado como aquel “en el cual el contenido ha sido determinado con prelación por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el cocontratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria”
.
“En el plano jurídico la adhesión se instala en la formación del contrato, cuando su contenido es establecido por una persona que para ello toma la iniciativa y es hecho propio por otra que limita su actividad a expresar su consentimiento en cuanto fue elaborado por la primera”
. El contrato de consumo en general es “el celebrado a título oneroso entre un consumidor final –persona física o jurídica– con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para su uso privado, familiar o social”
. A diferencia de las convenciones clásicas, se advierte una marcada pérdida de identidad de los contratantes con un creciente desconocimiento por parte del productor–empresario de bienes y servicios respecto de su cocontratante o usuario.
Una nota que caracteriza a estas contrataciones masivas es el debilitamiento de la libertad del polo más débil del contrato frente al avance de la voluntad del contratante más fuerte que impone sus condiciones en el convenio. De esta forma se ejerce una neta superioridad contractual tanto en lo económico como en lo jurídico. Ello conlleva, obviamente, una afectación de la igualdad sustancial de las partes, con menoscabo de la libertad de contratación del adherente. La superioridad técnica, científica, comercial, según el caso, en que se encuentra el predisponente es, consecuentemente –e inversamente–, manifestación de la situación de inferioridad jurídica del usuario–adherente.
Tal se verifica en la redacción de cláusulas generales predeterminadas, detalladas en forma minuciosa por uno de los contratantes, por las que se determina el contenido–objeto del contrato, con el consiguiente efecto, en muchos casos, de acentuar la desigualdad de las prestaciones y el riesgo jurídico.
Acompañando estos actos negociales, en no pocas oportunidades tiene lugar la implementación del crédito por financiación otorgado – también por adhesión a condiciones generales– por el empresario–productor o por una entidad financiera asociada a éste a tales efectos. El debilitamiento o ausencia de la libre contratación entre las partes se ve potenciado por la imposición de un contenido forzoso del predisponente en razón de encontrarse en una posición monopólica (de hecho o de derecho).
En ocasiones tal minoración del consumidor adherente obedece a la falta de conocimientos específicos sobre la materia objeto de la contratación, la complejidad técnica de los productos y servicios ofrecidos, la orfandad de información relevante que impide la formación del consentimiento y decisión, los que coadyuvan incidiendo de este modo negativamente en su posición contractual.
La existencia de cláusulas abusivas predispuestas en favor del polo dominante de la relación contractual atenta contra la exigencia de buena fe que debe presidir las convenciones o causa un desequilibrio importante e injustificado en perjuicio de uno de los contratantes. Caracterizan a los contratos de adhesión la carencia de tratativas precontractuales y la discusión del contenido. El predisponente ofrece rígidamente y en bloque un conjunto de condiciones generales predeterminadas, las que el usuario adherente se ve forzado a aceptar si desea el bien o servicio. Así, la ausencia de tratativas precontractuales es sustituida por un mecanismo objetivo y homogéneo, esto es, por fórmulas rígidas unilateralmente predeterminadas por quien detenta el poder de negociación, lo que produce o acentúa la situación de inferioridad del usuario, con la consecuente afectación de su libertad de conclusión del acto negocial.
La noción clásica de contratación que receptó el Código Civil, conforme las ideas imperantes en la época, está erigida en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1137 y 1197), en virtud del cual se facultaba a las partes a fijar libremente el contenido del contrato al que debían someterse como a la ley misma. Dicho criterio clásico voluntarista que permitía a las partes regular sus derechos con gran amplitud, con el tiempo, ante los cambios socio–económicos producidos, la coalición de grandes capitales, concentración de las empresas e industria, la expansión del comercio que en ocasiones enfrenta al individuo con el grupo, ha producido, como consecuencia natural, el debilitamiento del principio de la libertad contractual. “En la actualidad, pues, la libertad de contratación, manifestación de la autonomía privada para la estructuración de las relaciones jurídicas, no conserva la amplitud que tuvo en otras épocas. Y si se admite que la libertad de contratar comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de decidir libremente si va a concluir un contrato y con quién va a hacerlo (libertad de conclusión) y, por otro, la posibilidad de establecer libremente el contenido del contrato (libertad de configuración interna), cabe inferir que es opuesto a esta última el llamado contrato dictado o la obligación de celebrar un determinado tipo de contrato donde una de las partes propone y la otra únicamente acepta o no”
.
La situación socio–económica imperante, determinante de la crisis del principio de la libertad contractual, el auge de los contratos colectivos, de adhesión, por terceros, etc., ha posibilitado la mediación de conductas abusivas en desmedro de la parte más débil del contrato. Tales conductas incluyen la renuncia a facultades o derechos, la inclusión de cláusulas que favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición del predisponente o que resulta contraria a las ideas y principios esenciales del ordenamiento legal vigente, así como aquellas por las que se exime al predisponente de la responsabilidad contractual.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por cláusula abusiva? Sin que implique efectuar un análisis exhaustivo de ellas y agotar su extensión, habida cuenta de las constantes transformaciones que a diario se advierten en las contrataciones modernas, “el contrato por adhesión es una forma de contratación en desarrollo, sin punto de reposo, que se extiende hoy a capítulos del Derecho Privado hasta ayer inimaginables como campo propicio para su emplazamiento”
. Puede sostenerse que son las convenciones efectuadas en un contrato que no obstante haberse realizado con las formalidades legales correspondientes y ser manifestación de la voluntad de los contratantes, de algún modo desnaturalizan la relación de equivalencia de los derechos y obligaciones entre las partes de la contratación. Se puede entender por cláusulas abusivas las impuestas unilateralmente por el empresario y que perjudiquen a la otra parte, o determinen una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores y usuarios… constituyen cláusulas abusivas aquéllas que colocan a la otra parte a merced del empresario predisponente”
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Es preciso destacar, sin embargo, que la sola circunstancia de que el usuario adhiera a un contrato preimpreso, predeterminado, ello por sí, no tiene la virtualidad de operar el desequilibrio o inequivalencia total de las obligaciones contractuales con el consiguiente efecto lesivo o perjudicial en los derechos del adherente, en tanto y en cuanto se haya verificado que éste tuvo la posibilidad de convenir, discutir los elementos esenciales del contrato. Es decir, lo relevante del caso es que no se le haya limitado o cercenado la libertad de contratación.
Así, el equilibrio exigible en los contratos sinalagmáticos entre los dos polos de la relación negocial, en ocasiones puede aparecer menoscabado de tal modo que las exigencias u obligaciones recaigan con mayor rigor sobre uno de los contratantes, desigualdad prestacional que a posteriori puede ser compensada mediante la inclusión en otro tramo del negocio jurídico, de cláusulas que, aunque accesorias, restituyan la razonable equivalencia de las prestaciones. Por ello, para determinar si se ha quebrantado el “equilibrio contractual”, es dable analizar integralmente la situación jurídica en que una de las partes se encuentra a fin de determinar si guardan razonable proporcionalidad las obligaciones asumidas.
Para que pueda entenderse que se está en una situación de desequilibrio contractual es preciso que la inequivalencia de las prestaciones sea relevante, significativa. No basta a tales fines que en algún segmento de la contratación aparezcan desproporcionadas las obligaciones que recaen en cabeza de uno de los contratantes; lo relevante es que del análisis integral del contrato aparezca un claro y patente desnivel de las prestaciones que coloque a una de las partes en situación de evidente predominio, y por ende superioridad, que implique el quiebre total de la equivalencia contractual.
Como se expuso con anterioridad, el Código Civil, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia imperante en la época, adoptó la noción clásica voluntarista con basamento en la libertad de contratación, clara manifestación de la autonomía de la voluntad. Los profundos cambios operados en la sociedad, las variadas necesidades del hombre en la actualidad, las características de las contrataciones modernas y la desigualdad económica sobreviniente como consecuencia de la concentración de las empresas y la multiplicación de los cambios económico–sociales, han demostrado que las soluciones previstas por el Código Civil a los fines de mantener la equivalencia de las prestaciones y paliar el desequilibrio producido en perjuicio del consumidor adherente, polo más débil del negocio, aparecen insuficientes, siendo precisa la normativa específica que regule la materia, atendiendo a las particularidades de los contratos de contenido predispuesto.
No obstante ello, deben destacarse las normas referidas al interés general, el orden público, la moral y las buenas costumbres contenidas en los art. 19, 21 y 872, que a modo de directiva general deben observar los negocios jurídicos. En el ámbito de los contratos, el Código establece normas que fijan el principio de la buena fe (art. 1198), pilar de todo sistema contractual ético, fijando asimismo la posibilidad de demandar la nulidad cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza, inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 954).
A dichas previsiones deben agregarse las facultades otorgadas a los jueces en determinadas circunstancias por las que se les permite fijar la modalidad de cumplimiento de las obligaciones de los contratos (561, 576, 656, 618, 620, 622, 752, 1171, 1548, 1635, 2056, 2095).
En consecuencia, dadas las características de las contrataciones modernas, contratos colectivos, por adhesión a condiciones generales, modalidad negocial de gran trascendencia dada su frecuencia e importancia, las previsiones del Código Civil en la materia que nos ocupa lucen insuficientes. En este orden de ideas, las Octavas Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron para una reforma del Código Civil que “deben introducirse disposiciones que conformen un régimen destinado a regular los contratos con contenido predispuesto. Es conveniente que la ley los tenga en cuenta dedicándoles disposiciones específicas y haciéndose cargo de nuevas formas de violencia y nuevos supuestos de nulidad”
. Con la sanción de la ley de Derechos del Consumidor 24.240, a lo largo de su articulado se ha atendido particularmente a la defensa y resguardo de los usuarios y consumidores de bienes y servicios, llenando de esta forma el vacío legislativo que el actual desarrollo social y económico tornaba imperioso su dictado. Debe destacarse especialmente la finalidad netamente tuitiva de la norma, en clara protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (art. 1º), que a diario ven menoscabados, avasallados sus intereses, quedando virtualmente minimizada su voluntad en tanto polo débil de las contrataciones, frente a quien concentra el poder de negociación.
El art. 37 sienta el criterio de interpretación de las cláusulas abusivas o excesivamente gravosas impuestas en favor del predisponente, estableciendo su ineficacia.
En su texto claramente se advierte la intención del legislador de mantener la eficacia del contrato, dejando sin efecto las cláusulas prohibidas.
Es decir, a modo de regla general, la norma se ha inclinado por mantener la validez del negocio, sancionando con ineficacia las cláusulas prohibidas, esto es, aquellas por las que el contenido o elementos esenciales de la convención quedan al arbitrio del predisponente. Ello así, pues de esta forma se ha priorizado la (presunta) voluntad de las partes, la finalidad perseguida por los contratantes al celebrar el acto negocial. Por ello, el principio liminar sentado por la ley es la validez del negocio, con basamento en “el principio de conservación del contrato”
. Y tan así es que, en caso de verificarse en el convenio alguna cláusula abusiva de las que la ley hace una enunciación meramente ejemplificativa (art. 37), subsistirá el contrato en cuanto expresión de la voluntad de las partes, declarándose la nulidad de la cláusula abusiva o teniéndosela como no convenida. En este orden de ideas cabe destacar que el contrato mantendrá su validez en tanto y en cuanto la ineficacia de la cláusula abusiva no prive de objeto a la convención.
“El objeto es, a no dudar, uno de los elementos o requisitos esenciales del negocio, ya que sin él no puede concebirse su existencia. No cabe lógicamente admitir una manifestación de voluntad sin contenido, volcada en el vacío, sin una materia en que ella trascienda y se exprese”
. Asimismo, la invalidez de una de las cláusulas del acto negocial sólo será posible si el contenido de éste es divisible, de tal modo que cumpla la finalidad a que estaba destinado, el objeto de la contratación, con independencia de la cláusula ineficaz.
En otros términos, la invalidez de la cláusula abusiva/prohibida no se proyecta ni resta eficacia a las restantes disposiciones integrativas del contrato que sean independientes de aquélla.
Ello, en estrecha concordancia con el art. 1039 del C. Civil que admite la hipótesis de la nulidad parcial de un acto jurídico, pero fija como requisito indispensable que las cláusulas (disposiciones) sean divisibles. “La nulidad parcial de una disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables” (art. 1039 del C. Civil). Asimismo el art. 37, reiterando la inteligencia del criterio de interpretación sentado por el art. 3 de la ley, establece que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor”. Se advierte que dicho temperamento guarda coherencia con el espíritu tuitivo de la ley consagrado expresamente en el artículo 1º, la defensa de los consumidores y usuarios en tanto el polo más débil del acto negocial. Cabe agregar que los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de neta raigambre constitucional, han sido expresamente contemplados en el art. 42 de la Constitución Nacional, al reconocer el derecho que les asiste en la relación de consumo (contratación predispuesta) “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno”(art. 42, Const. Nacional). Asimismo el art. 43 de la Carta Magna otorga legitimación activa para interponer la acción de amparo, en lo relativo a los derechos que protegen al usuario y al consumidor, al “afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines registradas conforme a la ley”.
Puede señalarse la íntima vinculación de los contratos de adhesión a condiciones generales con las actuales características del tráfico económico, la coalición de grandes capitales, el crecimiento y poderío de las empresas que ejercen un neto predominio en los contratos de consumo. Sin perjuicio de la legislación vigente, proteccionista de los derechos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios antes analizada, se advierte, con preocupación, en las modernas contrataciones los frecuentes e importantes desequilibrios negociales, producto de la inclusión de cláusulas abusivas predispuestas en favor del polo dominante de la relación contractual. Es imprescindible la toma de conciencia –sin que ello importe una mera expresión de deseos– de que el principio que debe primar en toda relación negocial es el de la buena fe, pilar de toda contratación ética, debiendo las partes desenvolverse en el íter negocial con lealtad, honestidad y buena fe.
En caso de verificarse en las contrataciones la existencia de cláusulas abusivas, los usuarios y consumidores de bienes y servicios deberán tener acceso a la Justicia, por las vías idóneas pertinentes, en demanda de protección o reconocimiento de sus derechos afectados, menoscabados por la injusta contratación. Surge así la importante función de control jurisdiccional que, analizando, meritando en el caso concreto el estado jurídico de desequilibrio de las obligaciones contractuales en que se encuentra el afectado peticionante –como consecuencia de la mediación de cláusulas abusivas– y, verificado éste, declarará la ineficacia de la cláusula abusiva, integrando, eventualmente, el contrato a la luz de las restantes cláusulas y de conformidad al criterio de interpretación sentado por los art. 3 y 37 de la ley 24240, en concordancia con los art. 1197 y 1198 del Código Civil.
Debe destacarse el rol fundamental que desempeña la buena fe en las relaciones contractuales. La lealtad, corrección y rectitud que se deben recíprocamente los contratantes los obliga a desarrollar una conducta activa y diligente, haciendo todo lo posible para que el convenio alcance la función práctica y económica que tuvieron las partes en la mira al tiempo de su celebración. La buena fe se erige como criterio rector de interpretación de los contratos, que guía a los tribunales en la solución de las cuestiones llevadas a su conocimiento. Es preciso –señala Rezzónico– hacer notar que la buena fe, en el marco de las relaciones contractuales, está dada por esa conducta que satisfaga el bien debido de la otra parte. Es menester un comportamiento positivo por el lado de ambos contratantes, ya que aquí prevalece la idea de cooperación, a diferencia de lo que sucede en los derechos reales”
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