Contrataciones internacionales celebradas on line – Las opciones de los consumidores ante un incumplimiento contractual (1)

I. Situación actual del consumidor
La adquisición vía Internet de productos y servicios crece día a día; la variedad ofrecida y la comodidad de hacerlo desde el living de casa, así como el hecho de que algunos bienes sólo sean accesibles desde su web site, contribuyen a su desarrollo. Sin embargo, son numerosos los casos de incumplimiento contractual y fraude en el curso de estas transacciones, alimentados por el hecho de que en principio no queda una prueba escrita del acuerdo pactado y de que la sede, sucursal y/o filial de la empresa con la que contratamos, muchas veces se encuentra en el extranjero, lo que descarta la posibilidad de apersonarnos a efectuar un reclamo.
No existe a la fecha un marco regulatorio definitivo a nivel internacional que brinde certidumbre sobre la ley aplicable o los tribunales competentes en caso de controversias surgidas por transacciones internacionales realizadas on line.
La mayor parte de los bienes y servicios ofertados se adquieren mediante contratos de adhesión, cliqueando la aceptación de la totalidad de los términos y condiciones prefijados, entre los cuales figura la ley aplicable y los tribunales competentes en caso de controversias. Cabe preguntarnos si estas cláusulas son válidas y –además– apoyándonos en qué ordenamiento jurídico juzgaremos su validez.
Las leyes de protección del consumidor así como los Códigos Civiles, Comerciales y de Procedimiento, por lo general, las declaran abusivas, pues entre los contratantes hay una amplia desigualdad en el poder de negociación que a los Estados les interesa paliar. Sin embargo, pocas personas de las que compran o contratan servicios on line lo saben, y esto provoca que ante la necesidad de efectuar un reclamo se vean impotentes por creer firmemente que deben litigar en el extranjero.
Para paliar este problema, un sector de la doctrina propone la creación de un sistema legal propio de la Internet, recurriendo a la ficción de que la red es un Estado independiente con soberanía propia y que debiera tener sus tribunales. Sin embargo, las resoluciones obtenidas en dicho “fuero” carecerían de fuerza ejecutoria, ya que los entes privados que administran Internet no están investidos de las potestades que el Estado goza sobre sus ciudadanos. La opción de un cyberderecho y un Cyberestado queda descartada para este trabajo porque aparece como irrealizable al menos por ahora; probablemente sea desarrollada a lo largo de las próximas décadas y dé solución a los problemas de competencia y jurisdicción en conflictos suscitados on line, pero al momento faltan elementos para llevarlo a cabo, tales como lograr un consenso general para delegar potestades, la creación de órganos de gobierno en el cyberespacio, la firma de tratados y las leyes internas que validen sus decisiones dentro de un Estado, etc.
Otra de las soluciones propuestas es la adaptación de las nociones tradicionales del Derecho Internacional Privado al ciberespacio, instrumentando los métodos para determinar el foro en donde la jurisdicción personal debe ser ejercida a través del punto de la conexión idóneo al efecto. Se parte de equipar esta figura contractual a la de los contratos celebrados a distancia (ya sea por correspondencia, vía telefónica, fax, etc.). Pero lo cierto es que aun encontrando el foro perfecto según las teorías del DIP, llevado a cabo el litigio y obtenida una resolución favorable para el consumidor, nos encontramos con un inconveniente gigante: revalidarla en el país donde la empresa tiene asentados los bienes y cobrar las sumas necesarias para un justo resarcimiento. Éste es el talón de Aquiles de esta postura. Si el país no es signatario del Tratado de Bruselas u otro similar, no tiene por qué revalidar la decisión sin más, y entonces reabrirá el procedimiento y revisará el fondo de la cuestión y la ley aplicada, probablemente aplicando su lex forum. Ahora, digamos que este país es Estados Unidos, donde la mayoría de las empresas que operan en la red tienen su base por una cuestión de beneficios impositivos: Estados Unidos no es signatario del Tratado de Bruselas.
Si el monto en litigio es menor o mediano, litigar frente a las Cortes de un Estado y luego llevar adelante el procedimiento para luego ejecutar las sentencias así obtenidas en otros países, resultará demasiado costoso y desproporcionado. Un presupuesto estimativo mínimo para reforzar una sentencia en EE UU obtenida en un país europeo es US$ 3 mil.

II. Construcciones jurisprudenciales a nivel internacional
Hay dos lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales básicos a nivel mundial: el principio del lugar donde se produce el hecho dañoso –esto es, el perjuicio al consumidor– y el principio del país de origen, donde el daño se genera, lo que equivale al país donde los datos dañosos son introducidos en la web. El principio del país de origen sería el de la sede del servidor de Internet que posibilita que la compañía que ofrece sus bienes o servicios en la red así lo haga o bien el de la sede de la empresa que se sirve de ese servidor –sobre esto hay controversia–, pero de todas formas este principio solo se aplica al régimen del consumidor en algunos casos minoritarios de la jurisprudencia anglosajona.
Estados Unidos: La regla básica es la siguiente: el consumidor puede demandar en el sitio donde el hecho dañoso ha tenido lugar –por lo general el domicilio en que reside– en tanto éste era un sitio previsible al momento de la contratación. Pero para ello se debe analizar si la empresa demandada por el consumidor es susceptible de ser “arrastrada” al foro de éste. Va a serlo en caso de que se pruebe que ha procurado deliberadamente la conquista del mercado local en donde el consumidor reside, creando una ruta entre los posibles clientes y la compañía; a esto se le llama stream of commerce. También se considera que hay jurisdicción personal cuando la compañía ha conducido negocios en forma repetida y deliberada en aquel foro, obteniendo ganancias sustanciales: esto es doing business.
Con el fin de averiguar si hay stream of commerce o doing business, se ha hecho una cuidadosa distinción entre los sitios web pasivos y activos. El leading case fue Zippo Manufacturing Co. V. Zippo Dot Com, Inc. (E.D. Mo. 1996). Sitios pasivos son aquellos que sólo brindan información al usuario. Activos, aquellos en los cuales entre la página web y el consumidor hay un intercambio sustancial de información, por ejemplo, si el usuario ingresa el número de una tarjeta de crédito y como respuesta le es enviado un código que le permite acceder a un servicio o producto. No todo intercambio de información recíproco otorga al sitio web la condición de activo a los fines de la jurisprudencia; ello depende de la calidad y a veces de la cantidad de información intercambiada; si, por ejemplo, el consumidor envía un e-mail pidiendo un simple dato informativo y la respuesta llega sin ánimo de lucro, esto no es suficiente, aun cuando hay interactividad. Por lo tanto, la accesibilidad mundial a una empresa a través de su página web no es suficiente por sí para arrastrar a la empresa a un litigio iniciado en el foro donde el consumidor reside.
En un extremo de la balanza están las empresas que a través de su página web entran en contacto con los residentes de un foro; estos contactos implican la repetida transmisión on line de archivos y aparece claramente que la empresa conduce negocios en ese foro, aquí la jurisdicción personal en el foro del consumidor es oportuna. En el otro extremo se encuentran las compañías que poseen un sitio web donde simplemente se brinda información, aunque ésta sea de productos y servicios que luego puedan ser contratados por otros medios.
En el centro de la balanza están los casos en que un usuario puede intercambiar información con el sitio, pero el grado de interactividad está poco claro y para determinarlo es necesario analizar la naturaleza comercial de la información intercambiada on line y el número de contactos que han tenido lugar entre las partes –esto último no en todos los casos–. Por ejemplo, empresas que operan un sitio que solamente brinda información, de donde no es posible comprar on line, pero que posibilita la comunicación con el usuario por medio de e-mails o de un número de teléfono gratuito (u otros) y de allí nace una relación de negocios en el futuro.
Comunidad Económica Europea: Desde marzo de 2002 un nuevo régimen en cuanto a cuestiones de jurisdicción rige en Europa reemplazando las reglas de la Convención de Bruselas. Se lo conoce como Brussels 1 Regulation y se sancionó como Directiva 44/2001 sobre jurisdicción, reconocimiento y validez de los fallos en materias civiles y comerciales. Entre otras cosas trata el tema de la contratación on line. Rige para los Estados contratantes y prevé la “libre circulación de los fallos civiles y comerciales dentro de la Comunidad Económica Europea”. Esta norma soluciona sólo los casos surgidos entre consumidores y empresas que se domicilian en distintos países miembros de la CE, pero no aquellos en los que una de las partes se encuentra en un país no miembro.
Los países miembros han mostrado una fuerte determinación para imponer las cuestiones de orden público y las normas de policía a casos en que sus residentes se ven afectados por las operaciones comerciales on line. En Inglaterra, si el defendido es residente de una jurisdicción extranjera, el actor necesita un permiso de una Corte inglesa para demandar en el país de la contraparte. Pero si ésta es residente de un país signatario de la Convención de Bruselas o Lugano, se le permite al residente inglés demandar en Inglaterra sin este permiso.
Una Corte alemana recientemente condenó al gerente de Compuserve, empresa americana con sede en EE UU, por violar la ley alemana antipornografía y le aplicó una multa de US$ 56.200 y dos años de prisión. (Como respuesta inmediata, otra compañía prestadora de servicios en Internet y con sede en Londres, Psinet, mudó sus instalaciones fuera de Alemania por temor de violar la misma ley alemana). El gerente de Compuserve ofrecía acceso a pornografía infantil –entre otras cosas– sin bloquear la venta de estos productos para los consumidores alemanes. En Alemania, el 25/3/03, una Corte ordenó poner fin a las publicaciones on line de la firma comercial Benetton –empresa italiana– que mostraban un cuerpo humano desnudo con la inscripción HIV positivo, lo que violaba la ley alemana por explotar intensos “sentimientos de lástima” por la persona humana (http://www.mddailyrecord.com/pub/3_220_law/internationalnews/135069-1.html). En Francia, por su parte, se prohibió la publicación del mismo aviso por encontrar que era una explotación provocativa del sufrimiento, siguiendo la tendencia de aplicar la ley francesa a casos suscitados on line, que había inaugurado con el caso Yahoo!, cuando dos organizaciones de derechos humanos demandaron a esta compañía por la venta de material nazi en su sección de subastas y una Corte francesa ordenó el bloqueo de la accesibilidad para clientes franceses por violar una ley francesa antirracismo; en caso de no hacerlo debía pagar una multa diaria de US$ 13.500.
Lo antes descripto demuestra la voluntad de los Estados miembros de la CE por hacer cumplir las normas de protección al consumidor y otorgar jurisdicción a sus residentes en este tipo de causas aplicando la lex forum, pero no soluciona lo gravoso de la validación y ejecución de sentencias fuera de los límites de la CE, sobre todo en países con los cuales hay ausencia de acuerdos internacionales.

III. Cláusulas de jurisdicción
En principio, las cláusulas de jurisdicción en el Derecho Privado son válidas pues importan contratos independientes de aquellos en que están contenidas o con los que están relacionadas, y surten sus efectos a menos que haya un vicio dentro de la misma cláusula como coerción, inconsistencia, desigualdad en el poder de negociación, inducción o fraude. Al gozar éste de independencia respecto del contrato principal, no dejan de tener validez por su incumplimiento. Sí dejan de tener validez, sin embargo, por razones de orden público y cuando una norma investida de poder de policía así lo consigna; también en algunos casos cuando una tercera parte puede verse afectada gravemente.
Las cláusulas de jurisdicción están insertas en casi todos los contratos de adhesión que se celebran on line. Las leyes de protección al consumidor así como los Códigos Civiles, Comerciales y de Procedimiento, por lo general, las declaran abusivas. Las organizaciones privadas de comercio como la Internacional Chamber of Commerce claman por la necesidad de respetar los pactos de jurisdicción porque otorgan certeza y seguridad jurídica sobre la ley aplicable, y además porque lo contrario significaría que las empresas quedasen expuestas a la ley de cualquier país del mundo donde el consumidor tuviera acceso a la red.
Dentro de la CE, el Reglamento 44/2001 es claro: es necesario para el acuerdo de sumisión la celebración por escrito –incluso on line– , que dicho pacto sea posterior al surgimiento del litigio, que amplíe el foro para el consumidor; también lo permite cuando el foro pactado es el del domicilio común a ambas partes al momento de la contratación siempre que esto no sea prohibido por la ley del lugar de celebración. La tendencia jurisprudencial en EE UU es respetar estos pactos, inclusive en contratos celebrados por consumidores, salvo casos extremos como aquellos en que importara una denegación de justicia.

IV. Sistemas de ODR (on line dispute resolution)
Ante la falta de uniformidad y certeza en la resolución de conflictos producidos en la red, han surgido diversas creaciones pretorianas, entre ellas los sistemas de Resolución de Disputas on line, que brindan incluso respuesta a los casos más difíciles: aquellos en los que el domicilio del consumidor o de la empresa prestadora no están claramente determinados.
ODR –On line Dispute Resolution– es la denominación para los procedimientos de resolución de disputas surgidas del comercio on line –o no– , llevados adelante mediante el uso de tecnología a distancia –usualmente Internet– independientemente de la situación geográfica de las partes. En el presente, el grueso de la aplicación de ODR es extrajudicial.
Las principales formas que adoptan estos sistemas, son:
• Arbitraje (vinculante). Es el modo más formal de resolución de disputas extrajudiciales. El árbitro alcanza una decisión por lo general vinculante luego de haber considerado la evidencia y alegatos de las partes. El arbitraje on line se basa principalmente en documentos escritos, aunque también puede incorporar encuentros por medio de videoconferencias. Uno de los problemas en este sistema es asegurar que la contraparte –usualmente el empresario– coopere para llevar a cabo el proceso. Puesto que en estas transacciones el dinero se da por adelantado, al empresario no le interesa cooperar en la resolución del arbitraje y mucho menos cargar con los gastos. En la mayoría de los países europeos la cláusula que pacta el arbitraje puede ser fácilmente reforzada ante una corte cuando es el consumidor el que lo hace, pero en caso de que el empresario sea quien quiera hacerla valer, si ha estado inserta en un contrato de adhesión, no podrá hacerlo contra un consumidor. Sólo obliga al empresario, para el consumidor es opcional. Por contraste, en EE UU son de cumplimiento obligatorio para ambas partes salvo casos excepcionales, como cuando significara una denegación de justicia para el consumidor o apareciera como exorbitante. Tal fue el caso renombrado de Brower v. Gateway Inc. en el que el consumidor había comprado un ordenador y el contrato de adhesión estipulaba el arbitraje ante la corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Ésta cobraba antes de comenzar el proceso, como adelanto, la suma de US$4 mil de los cuales US$2 mil eran no reembolsables. La Corte de Apelaciones de Nueva York consideró que aquella cláusula de arbitraje no debía ser reforzada y mandó las actuaciones de vuelta al tribunal inferior para que incitase a las partes a encontrar otra forma de arbitraje proporcional al reclamo. En EE UU, la Asociación de Arbitraje Americano (AAA) (www.adr.org) ha introducido tarifas especiales para disputas de consumidores y el Foro de Arbitraje Nacional también ofrece precios especiales para reclamos sobre sumas pequeñas. Es de notar que mientras más bajas sean las sumas pagadas, menos calificado será el profesional que las resuelva.
• Evaluación (no vinculante). La evaluación on line es una técnica en que una tercera parte neutral toma una decisión basada en los alegatos escritos de las partes y la evidencia documental que hayan provisto. El hecho de que no sea vinculante hace más fácil la cooperación de la contraparte, pero más difícil reforzar la decisión.
• Mock trials (no vinculante). Un jurado de pares toma una decisión no vinculante sobre la prueba y los alegatos aportados on line. Es un juzgado virtual compuesto por usuarios de Internet y similar a los juzgados elegidos por sorteo en las cortes, sólo que en este caso son voluntarios.
• Mediación (no vinculante). Es un procedimiento voluntario del que las partes pueden apartarse en cualquier estadio anterior a la firma del acuerdo. El trabajo del mediador es ayudar a las partes a hablar; la forma clásica de hacerlo es el sistema de “las tres habitaciones”. En la primera, el mediador conversa con una parte, en la segunda con la otra y en la tercera las partes negocian subsecuentemente sobre las bases de lo hablado. El mediador puede hacer sugerencias a las partes pero no imponer una solución. La diferencia con la mediación off line o tradicional es que en aquella las partes tenían una relación comercial previa. En la mediación on line posiblemente ni la tuvieron ni la tendrán y esto dificulta la buena fe y cooperación en el procedimiento. Otra diferencia es que tradicionalmente es un proceso oral y aquí es escrito, lo que afecta a la confidencialidad, pues aunque los documentos sean encriptados, siempre dejan un rastro.
• Sistemas de acuerdo automatizado (Automated settlement systems). El proceso es llevado a cabo en forma automática. Es una manera efectiva de resolver disputas cuando el reclamo es puramente monetario, por ejemplo no hay dudas sobre la entrega del dinero, pero hay desacuerdo en cuanto a la suma. Una parte hace una oferta y la otra una contraoferta y así sucesivamente; cuando se alcanza la diferencia mínima elegida (por ej. 30%), el acuerdo se alcanza automáticamente. Las ofertas pueden ser hechas por sucesivos e-mails o simultáneamente on line. En caso de ser reforzados por un sistema de pago informático, previo ingreso de los datos bancarios o tarjeta de crédito, la transferencia de la suma se hace instantáneamente.
• Sistema de reclamaciones (Complaints assistance). Algunos mercados ofrecen un servicio de asistencia al cliente donde éste puede hacer una reclamación y obtener una respuesta, pero sin ninguna garantía. Sólo será un poco más efectivo cuando a la empresa le interese conservar credibilidad en el mercado.
• Credit card charge back (Aval de la tarjeta de crédito). Aunque este no es estrictamente un esquema de ODR, funciona como tal. Es un procedimiento que permite al usuario de una tarjeta de crédito cancelar el pago efectuado en caso de que la obligación no haya sido satisfecha debidamente. Si el banco que la otorgó considera que la queja del consumidor está justificada, devolverá el precio pagado y lo debitará de la cuenta de la empresa. Esto pone al banco en posición de tercera parte neutral entre consumidor y empresario. Posteriormente el emisor de la tarjeta investigará si hubo fraude en la transacción o entrega del producto o servicio.
Los servicios de ODR son proporcionados de tres formas distintas:
Con acceso general. Provisto por entes privados, tal el caso de Squaretrade (www.squaretrade.com). El financiamiento del proceso puede ser muy elevado para pequeños reclamos. Es frecuente que las empresas contraten el servicio para solucionar posibles disputas, pagando una cuota de suscripción, supuesto en que la imparcialidad en la decisión se ve sospechada.
Ofrecidos dentro de un sistema de trustmark. Trusmark es el nombre del certificado que otorgan distintas asociaciones de consumidores, gobiernos, o inclusive emprendimientos privados, que se obtiene siguiendo un código de conducta y pagando la tarifa pertinente, lo que da derecho al uso de la marca y cubre un porcentaje o el total de los costos del uso del ODR, que por tanto será gratuito o de muy bajo costo para el consumidor. Tal es el mecanismo ofrecido por el sitio de información y compras www.which.net, por ejemplo. Estos sistemas de trustmark también suelen contratar un seguro para la garantía del dinero (money back guarantee) para resarcir al consumidor cuando la negociación por medio de ODR fracasa.
Ofrecidos dentro de marketplace o mercado on line. Los sitios de subasta on line, portales de compra e información o de oferta de bienes y servicios, como Yahoo!, E-bay o Amazon, por lo general ofrecen mecanismos de reclamo para los consumidores, resolución de disputas por medio del ODR y seguros sobre las cantidades pagadas por el consumidor; además suelen publicar las estadísticas sobre las disputas mantenidas con cada una de las empresas suscriptas y su resolución.

Recomendaciones a la hora de contratar – Propuesta final
Ante el surgimiento de las controversias antes descriptas, las empresas propician la aplicación de la ley de su domicilio y la competencia de las Cortes allí situadas, así como la validez de las cláusulas de jurisdicción insertas en contratos que suelen ser de adhesión.
Las Cortes estatales alrededor del mundo confieren jurisdicción a los consumidores domiciliados en el foro, invalidando muchas veces los pactos de jurisdicción insertos en los contratos de adhesión y aplicando su lex forum. Pero si la empresa no tiene bienes para responder en ese territorio, se deberá convalidar la resolución en el país donde se encuentre asentada, lo cual –salvo en litigios por montos muy elevados– no resulta conveniente. Ante tal situación, los sistemas de ODR son una buena opción; sin embargo, también suelen ser demasiado costosos para resolver controversias sobre sumas pequeñas. En estos casos es preferible comprar en un sitio respaldado por un trustmark, como Which?, que brinde solución de conflictos por medio de mecanismos ODR gratuitos o a muy bajo costo; las empresas prestatarias de tal servicio son en teoría imparciales pues buscan mantener su reputación, aunque no debemos olvidar que son financiadas por la mismas empresas miembros del trustmark, portal o mercado on line.
Una buena forma de garantizar el resarcimiento al consumidor ante una contratación que no ha sido perfeccionada en las condiciones pactadas es efectuarla en mercados que ofrezcan Credit Card Charge Back, mecanismo por el cual el comprador abona on line con su tarjeta de crédito o débito, y el banco emisor de la misma retiene el dinero hasta que el contrato haya sido ejecutado con éxito. En caso de no serlo, lo reembolsa al consumidor en lugar de transferirlo a la cuenta del oferente de los bienes o servicios.
Es aconsejable asimismo contratar desde portales que cuenten con un seguro destinado a resarcir a los posibles perjudicados en la contratación. Y, por supuesto, la más simple de todas las soluciones, es comprar a empresas que tengan bienes en nuestro país de residencia. De esta manera no tendremos que validar ninguna sentencia en el extranjero para cobrarnos; tampoco existirán problemas para que el tribunal se aboque y aplique la lex forum. Ésta era la solución que daban las Cortes inglesas siglos atrás a este tipo de conflictos; el juez, ante un caso con puntos de contacto internacional, se hacía una simple pregunta: ¿tiene el demandado bienes en esta jurisdicción? Si los tenía, se declaraba competente y aplicaba la lex forum.
Hay un movimiento muy incipiente de las Cortes en Estados Unidos, Inglaterra, Australia y Singapur entre otros, para ofrecer servicios de resolución de controversias, con un proceso llevado a cabo on line. Numerosas pruebas piloto de juzgados cuya actividad se despliega on line se están llevando a cabo en la actualidad, en algunos casos coordinando la labor de los magistrados de más de un Estado para actuar en conjunto, cuando hay elementos internacionales en el conflicto entre personas domiciliadas en cada uno de ellos. Se busca asimismo asimilar elementos de ODR al procedimiento ordinario, con el fin de proporcionar acceso a la justicia a menor costo y con menores dificultades en las controversias descriptas supra.
¿Por qué no pueden los Estados ocupar este lugar que actualmente está siendo cubierto por empresas privadas? ■

Bibliografía
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• Transforming the law, essays on technology, justice and the legal marketplace, Susskind, R (2000) Oxford University Press.
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