Consideración de la “quaestio facti” en sede casatoria contra fallos de Tribunales de instancia única – Réquiem para las muletillas (Nota a Fallo)

“A Don Quijote le ocurre lo que a todos los idealistas y líricos, que siempre hacen reír a los hombres razonables, por la desproporción entre la grandeza de sus designios y la pobreza de sus medios.”

Dr. Alfredo Orgaz 1

1. Una de las acepciones de la palabra “muletilla” es “voz o frase que se repite mucho por hábito”, según el Diccionario de la Real Academia; pero jurídicamente y desde una perspectiva semántica, no creemos equivocarnos si consideramos como tales aquellos argumentos pretensamente sobreentendidos (aquello que no está expreso, lo que se da por supuesto), obstativos del acceso a la Justicia.
Y cuando decimos “acceso a la Justicia”, no nos estamos refiriendo al acotado derecho a presentar una demanda, confundiéndolo con “acceso a la administración de Justicia”, sino que lo entendemos como el “derecho a la sentencia”, al cumplimiento del débito institucional del Estado de dirimir un conflicto concreto de intereses, con relevancia jurídica, por medio de sus órganos específicos, que es allí es donde, recién, se hace Justicia. (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948, art. 18, ley suprema de la República en virtud del art. 75 inc. 22, CN).
Sin embargo, la ley 23774, del 5/4/90, que instituyó el “certiorari criollo” al reformar los arts. 280 y 285, CPCCN –increíblemente en vigencia después de la reforma constitucional de 1994–, permite al Alto Tribunal “con la sola invocación de esta norma”, rechazar in limine un recurso extraordinario sin otro fundamento, o sea que le permite decir “no, porque no”.
Los tribunales inferiores a él no cuentan con ese arbitrio, pero utilizan expresiones equivalentes –como “evidencia mera discrepancia con lo resuelto” o “pretende revaloración de prueba” o “el tribunal de mérito es soberano en la determinación de los hechos”, salvo absurdo o arbitrariedad ultramanifiesta, etc.– que no son sino meras “muletillas”, pues se trata de aserciones que no resisten el más elemental análisis silogístico. Que el recurrente “discrepa con la solución dada al caso” es lo que le provee el requisito de “interés” en la Alzada; caso contrario, no recurriría. Que el impugnante “pretende revaloración de prueba”, es ello lo más atinado, siempre que se base en la infracción del sentenciante a quo a los principios de la lógica formal en el análisis epistemológico del material probatorio, no en su idoneidad fundante. Etimológicamente, “soberano” resulta inadecuado y contradictorio con el concepto de “recurribilidad” – que no proviene de recurrir, sino de recorrer– porque “soberano” deriva del latín superanus, “el que ejerce o posee autoridad suprema e independiente”.
Éstas son las “muletillas” que han conducido a más de un extravío negatorio de “El derecho al derecho”, como titula su obra homónima el penalista francés Jean-Marc Varaut

.

2. Todo el problema gira en torno a la exclusión de la “cassatio in factum”, o sea los errores cometidos por el tribunal de mérito sobre la valoración de la prueba. Por tanto creemos que con el fallo de la Corte que comentamos y que no trepidamos en elogiar calurosamente, ha concluido el soslayamiento del tema en el panorama procesal argentino, inclusive para la propia Corte en el ámbito de la “arbitrariedad”.
No obstante, no cantamos victoria, pues el ingenio curialesco no descansa y ya elaborarán nuevas fórmulas disuasivas, que, en definitiva, apuntan a la finalidad espúrica –aunque realista– de evitar la saturación de los tribunales de revisión lato sensu.
El asunto se disparó en torno al “doble conforme” –como principio de “ius cogens”– respecto a los sistemas de instancia única o de unidad de vista, revocándose el criterio –absolutamente erróneo– de que la “casación” constituía la “segunda instancia” que exige el art. 8 inc. 2, ap. h) del Pacto de San José de Costa Rica de 1969, aunque, inexplicablemente limitado a causas penales, a despecho de lo que establece el inc. 1º, implícitamente “…para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (sic). De allí que no obste su adecuación a los sistemas de doble instancia, ya que no siendo la casación una “tercera instancia”, no podemos hablar de “triple conforme”, como lo establece el art. 254, CPCN. (apelación ordinaria ante la Corte Suprema).
Ciframos esperanzas de que, por ese camino, así como ocurrió con el art. 18, CN, al extender el concepto de “defensa en juicio” a cualquier proceso, se haga lo propio con el requisito del “doble conforme” a toda causa judicial, y ello puede lograrse, sin retorcer las instituciones, en el ámbito del derecho interno, a fin de hacer realidad la normativa preambular plenamente operativa –como sostenía Bidart Campos– de “afianzar la justicia”.
Reparemos que el art. 18, CN, comienza diciendo: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo…”. Luego –punto y aparte–, reza: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”. No tenía sentido relacionar estrictamente lo segundo con lo primero, y cuando se refiere la Constitución a la defensa “en juicio de la persona y de los derechos”, obviamente que corresponde a todo conflicto jurídicamente relevante al que se encuentre sometida, de orden patrimonial o moral y no solamente en lo tocante a su libertad ambulatoria, como enseñaba Clariá.
Con el mismo criterio mixturante con que se consideraron ambos párrafos del citado artículo, se podría pensar que cuando dispone “El domicilio es inviolable…”, ello también se referiría a causa penal, lo que es visiblemente un absurdo.
No debemos perder de vista lo que agudamente señaló Belisario Tello, analizando el “mesótes” aristotélico (Ética Nicomaquea V, 5, 1133 b 33 o sea el justo término medio), al decir: “Lo justo no es un medio entre dos extremos, sino entre dos excesos”

. La misión del Estado es, consecuentemente, neutralizar el “capricho” para que prevalezca –sobre él– el Derecho, no obstando su realización al enredar los pedimentos de Justicia en una maraña de cortapisas formales.
El instituto del “despacho saneador”, en todas las etapas del proceso, incluso los recursos, debiera ser la estrella de primera magnitud de todo ordenamiento formal. Así se superaría el concepto de que el derecho procesal es un “derecho sorpresa”. (art. 34, 5º “b”, CPCN y 176, CPCCba.).

3. En España, el 30/04/92 se dictó la ley 10, modificatoria de la Ley de Enjuiciamiento, por la cual se eliminó el recurso de casación por errores cometidos en la apreciación de la prueba, lo cual generó la violenta –aunque florida– reacción de nada menos que del actual patriarca de procesalistas, don Víctor Fairén Guillén

, que lo deploró amargamente, diciendo: “…no veo claro que el Ius Constitutionis no siga por el camino de defender a las administraciones frente a los ciudadanos por el camino de la omnipotencia de la primeras. Hay ya dados muchos pasos en tal dirección durante los últimos años, y no se pueden ocultar a ojos viejos y experimentados en el observar maniobras políticas de orientación totalitarista. Esta supresión que aquí examino choca frontalmente con el progreso de la categoría jurídica de las llamadas ‘reglas de la sana crítica’ –también ‘reglas del criterio humano, o reglas del criterio racional–…”.
Esperemos que frente a la aplicabilidad del fallo en comentario, no comience a moverse el “patrañismo” político para neutralizar sus saludables efectos, con una “ley repristinatoria” –como analiza el Dr. Juan María Olcese

, vocal de la Cámara de Apelaciones en lo C y C. de Villa María– claro está, de la jurisprudencia obstativa, en nuestro caso reintegrándola pero normativamente.
Quien ha desarrollado el tema de la “cassatio in factum” es el Dr. Mario Perrachione, actual presidente de la Cámara de Apelaciones C. y C. de San Francisco, en su brillante tesis doctoral

, que, en el capítulo VII, Hechos y Derecho, aborda el asunto a partir de la delimitación de la “quaestio iuris” y la “quaestio facti” y concluye adhiriendo a la consideración de esta última en sede casatoria y sosteniendo al respecto: “Cuando el recurso de casación se base en una violación de las normas procesales probatorias –vgr. violación de las reglas de la sana crítica racional (en la provincia de Córdoba); absurdo (en la provincia de Buenos Aires), o arbitrariedad fáctica (en el orden nacional)– el tribunal competente para resolver el juicio de admisibilidad no podrá excusarse de conocer el planteo impugnativo invocando que se trata de un cuestión de hecho irrevisable en casación, sino que, por el contrario, dicho tribunal tendrá la obligación o el poder-deber de auscultar si la valoración de la prueba por parte del tribunal de grado, cuestionada en el recurso, fue legal o no de acuerdo a las normas lógicas que regulan la materia.”.
O sea que en lo tocante al aspecto fáctico, el tribunal de casación debe analizar no el objeto en sí, que ha sido materia de la prueba, sino el método lógico aplicado por el tribunal de mérito para llegar a la valoración consecuente, porque, como ya dijimos, la tarea sentencial está regida por una doble normativa: la legal, determinada por las normas instrumentales específicas, y la lógica, que conforma los principios básicos de identidad, no contradicción, tercero excluso y razón suficiente conforme a la cuádruple raíz de Schopenhauer o sea aplicada al devenir, conocer, al ser y al obrar, lo que configura, en este último caso, lo que Olsen Ghirardi ha denominado “técnica práctico-prudencial”.
Por lo tanto, no se pretende que el Tribunal de Casación se transforme en una tercera instancia, simplemente porque no es instancia sino “etapa” del proceso, desde el momento que, por ejemplo, es ajena a su ámbito la producción de prueba.
Por ello Calamandrei hace la distinción de funciones afirmando que los órganos de control jurídico responden a dos categorías: “los destinados a controlar la legalidad de la conducta de los particulares y los destinados a controlar la legalidad de la conducta de los órganos del Estado”

.
Pero los aspectos fácticos del litigio no son ajenos al ámbito de la casación; sólo difiere el método aplicado a su conocimiento, que constituye el objeto de la filosofía crítica kantiana

.
Como ya anticipáramos, el tribunal de mérito analiza la idoneidad convictiva del objeto de prueba; el de casación revisa el método aplicado a ese conocimiento al ingresar al análisis de la “quaestio facti”, no para considerar la justicia o injusticia del fallo, sino “cómo” se hizo justicia.
Esperamos que el antecedente que significa el fallo que comentamos sirva de base para una revisión del Pacto de San José de Costa Rica y se establezca el “doble conforme”, como requisito de legitimación de la tarea judicial de los países adheridos.
Quijotesca aspiración, debiéramos decir, siguiendo al maestro Orgaz ■

<hr />