Complicidad secundaria. Exclusión

onforme al sistema de la participación que el C. Penal adopta, se halla armónicamente establecido que un delito puede ser cometido por una persona o por varias que toman parte en él. Pueden tener parte en la infracción los que sin tomar parte, ayudan; finalmente, no es ajeno al delito el que ha determinado a otro a ejecutarlo. De este modo, surge el autor, el coautor y los cómplices, que por tener éstos distinta naturaleza, su sanción no es igual. Para ser autor o coautor, es preciso hallarse dentro del tipo; para ser cómplice o instigador, fuera de él. No se concibe, en este sentido, un coautor situado más allá del tipo, ni se concibe tampoco un cómplice que pueda ser ubicado dentro de la respectiva figura.
En su esencia, la participación constituye una sociedad que se halla formada por socios, de manera que todos son socios del delito que es común a todos y lo es tanto en su materialidad como en la subjetividad. Comunidad objetiva y comunidad subjetiva. No es viable que unos socios obren con dolo y que otros lo hagan con culpa, ni se concibe, materialmente, que el hecho no sea igual para todos. Precisamente, el art. 47 resuelve qué hacer cuando la comunidad objetiva y subjetiva experimenta anomalías.
En lo que hace a la complicidad, es posible que, en función del aporte del socio, éste sea distinto y que, por tanto, distinta la gravitación que hubiese tenido en el delito. El aporte al que el art. 45 llama cooperación, es decir ayuda, puede, según su importancia, permitir que la ley considere que el hecho no hubiera podido cometerse sin dicho aporte. En esta hipótesis, el socio merece igual pena que la prevista para el autor. Ello, porque la cooperación, la ayuda, ha tenido valor decisivo para que el delito se pudiera ejecutar. El socio tiene pena menor cuando su aporte ha tenido relación con el hecho, pero no valor para que se pudiera ejecutar.
Por lo común, el aporte del cómplice puede tener lugar antes y aun mientras se comete el delito. El “campana” no toma parte en el hecho sino que ayuda al autor. Hay, sin embargo, la posibilidad de que el aporte se pusiese en práctica después del hecho, pero a condición de que constituya el cumplimiento de una promesa; lo que debía hacerse en un futuro, se hace en el presente. De este modo, el cómplice queda ligado al hecho, y si llegase a observar su promesa, la escala queda reducida en los términos del art. 46. Pero es imprescindible la promesa anterior. No es suficiente con que se hubiera conocido la existencia del hecho y después intervenir. Mientras el autor del delito cuenta con la promesa, es decir, cuenta con que será ayudado, el autor a quien nadie prometió sólo puede contar, eventualmente, con que alguien cometa, a su vez, un delito desvinculado material y subjetivamente del cometido por él. Una cosa es ser cómplice, y otra, encubridor■

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1) CSJN, Fallos 210 – 138