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Uno de los aspectos más interesantes del nuevo esquema concordatario de la ley concursal lo constituye la conformación de los acreedores que integran la plantilla o base de cómputo para las mayorías regladas en el art. 45, LC, y, en su consecuencia, para la existencia de acuerdo en los términos del art. 49, LC.
Un punto polémico resulta la eventual incorporación de acreedores privilegiados, renunciantes a dicha calidad, con posterioridad a la resolución de categorización del art. 42, LC, pero antes de la culminación del período de exclusividad, ante la ausencia de un plazo expreso para ejercer dicha facultad. Recuérdese que el art. 50, ley 19551, establecía que los acreedores privilegiados podían votar haciendo renuncia expresa a su privilegio, manifestada antes o al tiempo de votar. Así, en el esquema del ordenamiento citado, este tipo de acreedores podía integrarse a la plantilla que conformaba el concordato, o sea, el acuerdo homologado.
La actual legislación parte de la directiva del art. 36, LC, que señala que la sentencia verificatoria es definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y bases del acuerdo, pero nada dice de la situación de los acreedores privilegiados. La ausencia normativa -concretamente la «laguna legal»- ha originado una polémica doctrinaria y jurisprudencial sobre la eventual incorporación de los acreedores privilegiados que hayan renunciado parcial o totalmente a dicha calidad, en atención a la modificación que ello implica en la base de cómputo del concordato.
Un segundo aspecto, de no menor relevancia y cuya consideración resulta imprescindible para definir la cuestión planteada precedentemente, lo constituye el alcance de la categorización del deudor y, en especial, de la resolución del juez que la aprueba según la manda del art. 42 del estatuto falimentario.
Un sector de la doctrina otorga a la resolución de categorización, a tenor de su carácter de irrecurrible, una firmeza que no se condice con la realidad del proceso concordatario. En efecto; lo relevante en toda la etapa de negociación con los acreedores lo constituye la propuesta que el deudor concursado presenta a sus acreedores para obtener las mayorías y de este período surgen, obviamente, reformulaciones que pueden llevar a la modificación de la categorización, como consecuencia lógica de las correspondientes reformas de la propuesta.
Dicho derechamente: lo relevante en todo el proceso concordatario lo constituye la propuesta, y la categorización es una alternativa de flexibilización que reconoce la diversa condición de los acreedores, pero no se puede convertir en un «corsé» que impida el acuerdo.
Así planteada la cuestión, se hace necesario analizar el esquema concordatario para que se comprenda el alcance del debate doctrinario y los diversos aspectos imbricados en el proceso concursal preventivo.
El «juego» sistemático del período de exclusividad del deudor y del salvataje reglado en el art. 48 configura un sistema concordatario complejo que favorece el saneamiento de la empresa, aun cuando habrá que lamentar las limitaciones subjetivas de la denominada «doble vuelta».
El sistema o esquema de la doble alternativa en la formulación de propuestas concordatarias implica la existencia de dos períodos diferenciados: i) el primero, denominado de exclusividad, en donde sólo el deudor está legitimado para realizar propuestas; ii) el segundo, en donde vencido el plazo para que el concursado obtenga la conformidad de sus acreedores y si éste no la obtiene, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas o cooperativas, o sociedades en las cuales el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, se faculta a acreedores o terceros para que puedan presentar propuestas de acuerdos.
El nuevo plazo del período de exclusividad oscila entre noventa y ciento veinte días, en un reconocimiento evidente de la exigüidad de los términos de la ley 24522 y la necesidad de reconocer un período de negociaciones para el deudor que se adapte a una realidad económica tan compleja como la que enfrenta el país. El texto legal regula un período ordinario de noventa días, que corre a partir de la resolución de categorización del art. 42, y otorga al juez la posibilidad de prorrogarlo por treinta días más en función del número de acreedores o categorías existentes.
No puede negarse que se aspira a que el deudor pueda reconstituir su unidad productiva y ofrecer un mejor acuerdo, o uno que pueda cumplir a sus acreedores. El reconocimiento de un plazo de ciento veinte días sigue las tendencias actuales del Derecho Comparado.
La ley mantiene el doble régimen de mayorías, sólo que ahora no se hará el cómputo sobre acreedores presentes en la junta (hoy audiencia informativa), sino sobre firmantes de las conformidades.
De este modo, la ley exige la concurrencia de la doble mayoría de personas y de capital cuyas conformidades deben ser presentadas en el expediente hasta el día del vencimiento del período de exclusividad.
En el cómputo de la mayoría de acreedores, ante la desaparición de la junta vigente en el régimen anterior, se debe tener en consideración la totalidad de los acreedores verificados y declarados admisibles quirografarios y los privilegiados que hayan renunciado al privilegio. Se excluye del cálculo al privilegiado reconocido como quirografario que ha iniciado incidente de revisión reclamando el privilegio. En el cómputo de la mayoría de capital el art. 45, LC, establece que se debe obtener la conformidad de acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Se exige la mayoría absoluta de acreedores que representan las 2/3 partes del capital computable. Las conformidades deben estar certificadas por escribano público, autoridad judicial o administrativa en el caso de entes públicos.
El esquema ideado por el art. 45, LC, para la obtención de las conformidades, se basa en la existencia previa de negociaciones extrajudiciales entre el deudor y cada acreedor. Las anuencias deben ser presentadas en el expediente hasta el día del vencimiento del período de exclusividad y cada una de ellas debe responder a la forma escrita y reproducir en su cuerpo el texto de la propuesta.
Ahora bien, como señala Rivera
, en la práctica es común que se establezca en la propuesta una oferta básica, de manera tal que la no manifestación expresa por una alternativa determinada importa la aceptación de la oferta principal. En igual sentido, Heredia
explica que la no manifestación expresa en favor de una propuesta no equivale a falta de conformidad al acuerdo, sino que debe entenderse que el concordato existe, ya que cualquier otra interpretación equivaldría a desconocer la existencia de la voluntad concurrente del deudor y del acreedor, pues juega en la especie la regla interpretativa del inc. 3º del art. 218 del Código de Comercio.
En una palabra, en opinión de la doctrina citada, la única interpretación posible y valiosa es aquella que sostiene que, ante la falta de expresa conformidad a una propuesta alternativa determinada, debe entenderse que media adhesión a la básica.
Tal como lo dispone el art. 41, la sentencia de verificación reglada en el art. 36 constituye la base a partir de la cual el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categoría de los acreedores verificados y declarados admisibles. La categorización constituye el «núcleo» de la propuesta concordataria que formalizará el deudor a los acreedores y, por ello, se sustenta en la naturaleza de las relaciones creditorias y circunstancias socioeconómicas que permitan agrupar a éstos, de conformidad con una planificación tendiente a renegociar el pasivo.
Martorell
entiende que categorizar implica proponer de manera fundada la formación de grupos de acreedores, ordenado de acuerdo con determinadas condiciones o calidades a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas para arribar a un acuerdo preventivo. En consecuencia, «categoría» es cada una de las agrupaciones resultantes, y “categorización” el trámite de formación de cada una de las respectivas categorías.
Como señala el artículo comentado, la categorización debe efectuarse a los diez días de dictada la resolución del art. 36, que es la que decide sobre la verificación y graduación y/o admisibilidad o inadmisibilidad de los créditos insinuados por los pretensos acreedores frente a la sindicatura.
Este punto ha sido debatido fuertemente por la doctrina. Sostiene un sector que la categorización es simplemente facultativa; por el contrario, otra línea de pensamiento entiende que el deudor debe categorizar y que si nada dice es que ha optado por las tres categorías mínimas legales. Por nuestra parte, sostuvimos con Escuti
el carácter facultativo y pusimos de relieve que la ley, con un énfasis engañoso (pues carece de sanción), puntualiza que la propuesta de categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales -si existieren- y privilegiados, pudiendo -incluso- contemplar categorías dentro de estos últimos.
La afirmación normativa pierde valor en caso de no existir quirografarios laborales y que los privilegiados no tengan acuerdo ofrecido, o que no existan, o porque el deudor lisa y llanamente no la ofrezca por estimarla inconveniente.
La falta de categorización no trae sanción legal alguna, y por eso es que tal circunstancia no es óbice para que el deudor ofrezca un acuerdo con similar alcance para todos los acreedores quirografarios, a la vieja usanza. Dicho de otro modo, la única propuesta necesaria para llegar a un acuerdo es la presentada y ofrecida a los quirografarios, ya que para los privilegiados sigue siendo facultativa.
Alegría
afirma que la propuesta diferenciada no es una obligación sino una nueva facultad que se otorga al deudor para proponer su acuerdo. En igual sentido se inclina Rouillón
expresando que si interpretamos la ley concursal de forma contextual, no cabe olvidar que el art. 39 dispone que el síndico deberá dictaminar acerca del agrupamiento y clasificación «que el deudor hubiere efectuado». En consecuencia, el modo de redacción de esta norma da la pauta clara de que el deudor podría no haber efectuado la mentada clasificación de acreedores.
En este sentido, se ha expresado
que la categorización constituye una carga procesal y no una obligación del deudor. Rubín
explica con un cúmulo de citas que la categorización es un derecho del concursado al que incluso puede renunciar en cualquier momento dentro del período de exclusividad.
En una palabra, la doctrina en forma mayoritaria se ha inclinado por el carácter facultativo de la categorización de acreedores, no existiendo las famosos categorías mínimas de privilegiados, quirografarios laborales y quirografarios.
La ley otorga al juez la facultad de aprobar las categorías propuestas por el deudor, lo que se obtiene mediante el dictado de una resolución fundada que establezca los respectivos agrupamientos. La resolución de categorización de acreedores constituye, juntamente con la sentencia de verificación, el otro pilar en donde la LC estructura las bases de la propuesta de acuerdo preventivo.
Pese a lo dicho, no puede ignorarse que el «concordato» o «convenio judicial» tiene como fundamento la propuesta del deudor, y la categorización sólo tiende a modalizarla y flexibilizarla.
La afirmación precedente plantea el alcance de la resolución de categorización que dicta el juez concursal. Así, Martorell
afirma que la categorización no es definitiva, ni obligatoria para el juez. En esta línea, el autor citado manifiesta que pueden integrarse nuevos acreedores que renuncien a sus privilegios, aun cuando ya se dijo que esto sólo puede suceder siempre que se entienda que no existe un plazo para renunciar al privilegio, cuestión altamente opinable y que se debate, ante la falta de dispositivo legal que regle la cuestión, contrariamente al viejo texto del art. 50, ley 19551 que habilitaba dicha alternativa hasta el momento de la votación, o sea, hasta la junta de acreedores.
La doctrina se divide en esta cuestión: un sector entiende que la renuncia sólo puede efectivizarse hasta la resolución del art. 42, mientras que otra corriente interpreta que no hay otro tope que el propio período concordatario.
El actual esquema concordatario pareciera privilegiar la categorización que debe realizar el deudor y aprobar el juez como paso previo a las propuestas.
Esta primera lectura de los dispositivos legales ha traído aparejado un sinnúmero de disquisiciones que no contemplan la realidad del proceso concordatario. En efecto, aun cuando resulte una obviedad, cabe puntualizar que lo relevante en todo acuerdo lo constituye la propuesta del deudor que puede contener o no la categorización de sus acreedores, pues esta última se deriva simplemente de las diversas condiciones y características de la masa pasiva. Va de suyo que, como ocurre en numerosos casos, la existencia de una sola propuesta deja sin contenido la categorización que se hubiese formulado y aprobado. Dicho de otro modo: el deudor debe dirigir su plan de reordenamiento económico-financiero, o sea, las propuestas concordatarias, teniendo en cuenta a los acreedores que hayan obtenido la condición de concurrentes mediante su incorporación en el pasivo concursal.
En esta inteligencia, entonces, la categorización de los acreedores constituye un régimen accesorio a las propuestas que no puede condicionar la facultad del deudor y/o del cramdista, en caso de doble vuelta, para modificar el acuerdo.
Adviértase que la propia ley otorga una última oportunidad negociadora en la audiencia informativa establecida en el art. 45, LC, que justamente tiene como sentido no sólo el de dar información, sino de -eventualmente- poder modificar la propuesta para obtener las conformidades correspondientes.
Desde esta perspectiva, cabe afirmar que la categorización no es definitiva ni para el deudor ni para los acreedores, pues integra la propuesta. En consecuencia, como colorario de lo dicho, la resolución del art. 42 no causa estado y ello lo demuestra la correcta lectura de la audiencia del art. 45, LC, donde las explicaciones atinentes a la reorganización empresaria y el alcance de la propuesta que se pretende sea conformada por los acreedores puede hacer variar el contenido concordatario e influir directamente en la categorización.
En rigor, la categorización es anexa a la propuesta y no existe inconveniente en su modificación, tal como se deduce del sistema de salvataje del art. 48, donde ambos aspectos corren paralelos y no se encuentra un esquema de categorías preexistentes que carece de sentido sin la propuesta que es su contenido esencial.
Cabe recordar que en el viejo régimen de la ley 19551, aun cuando no había categorización propiamente dicha, la propuesta podía modificarse, incluso en la junta de acreedores donde se realizaba la votación y, hasta ese momento, los acreedores verificados y admisibles podían hasta renunciar a sus privilegios integrando el acuerdo.
La actual normativa, al reglar el esquema de categorización, intentó flexibilizar el sistema concordatario y, por ende, la resolución de categorización que también abre el período de exclusividad no causa estado, sino que implica el contralor judicial en función de la masa pasiva de acreedores que concurrirá a conformar el acuerdo.
En línea con lo que venimos desarrollando, cabe enfrentar el tema de la renuncia al privilegio y la eventual incorporación del acreedor como quirografario a la base de cómputo.
Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por interpretar que no habiendo tope dentro de la ley, esta renuncia es viable en cualquier etapa del período de exclusividad. En este sentido se entiende
que la renuncia puede realizarse hasta el momento de votar o prestar la conformidad, salvo para el caso de los acreedores laborales, cuya particularidad hace que esta categoría deba conformarse previamente, aun cuando otro sector de la doctrina sostiene que en este caso se suman derechamente a la totalidad de los quirografarios.
Por el contrario, otra corriente de opinión
se inclina por entender que la sola presentación de acreedores de la especie, reconocidos en la resolución judicial del art. 36, obliga al deudor a formar la categoría especial ante la eventualidad de que renuncias ulteriores exijan la definición de esta clase. Así, en cuanto al límite temporal de la renuncia, se sostiene que la resolución del art. 42 determina el momento en que se cristalizan las categorías aun cuando la ley no lo disponga en forma expresa.
Ahora bien, corresponde recordar que la ley no establece límite temporal alguno, por lo que la doctrina ha debatido sobre dicho aspecto
. Desde una perspectiva
se ha entendido que la renuncia debe hacerse hasta la resolución del art. 42 para que se conozca la conformación de las categorías y no se permita la modificación de la base de cálculo de las mayorías, impidiéndose maniobras de último momento. Desde otro costado
se ha afirmado que no existe límite alguno impuesto por la ley y la renuncia es válida durante todo el período concordatario.
Ahora bien, admitida que la cuestión es altamente discutible, cabe interpretar la norma en el caso concreto, pues toda limitación temporal a la renuncia de un privilegio tiende justamente a impedir maniobras que puedan afectar el interés de los acreedores y la igualdad de trato que debe presidir la etapa concordataria.
Desde esta perspectiva, cabe advertir que la línea de pensamiento que sostiene la necesidad de que la renuncia sea hasta la resolución del art. 42, LC, intenta impedir la «manipulación» de las mayorías legales, en tanto y en cuanto esto pueda implicar alguna ventaja o beneficio para el acreedor o el deudor en detrimento del interés general de los demás acreedores.
Por otra parte, la actual facultad otorgada al juez de «aplastar» a los acreedores disidentes impide aducir que dicha renuncia tiene como límite la resolución de categorización.
En efecto, hemos puntualizado que la referida resolución no es definitiva ni causa estado pues lo relevante es la propuesta concordataria que se concrete en el correspondiente acuerdo. En esta línea, hoy el magistrado tiene la potestad de imponer el acuerdo en caso de abuso de los acreedores o simplemente cuando se den las condiciones regladas en el art. 52 inc. 2 b, LC, por lo que desaparecen los argumentos que justificaban la tesis del límite de la renuncia del privilegio en la resolución de categorización.
Por el contrario, cobra nueva fuerza la circunstancia de que el texto legal no impone ningún límite y, por ende, el acreedor está facultado a renunciar en la medida que el deudor pueda modificar la propuesta y, por ello, ésta le resulte conveniente a sus intereses.
De lo expuesto se sigue que los acreedores privilegiados se encuentran reconocidos e integran la masa pasiva, de conformidad al art. 36, LC, y el art. 45, al establecer la base de cómputo, los incorpora expresamente a la plantilla de acreedores en la medida que hayan renunciado al privilegio. A su vez, la ley no establece límite temporal alguno.
La resolución de categorización no puede crear un límite que el legislador no ha impuesto, ya que una correcta hermenéutica impide restringir el ejercicio de los derechos por vía de interpretación. Por ello, la doctrina se ha pronunciado por la viabilidad de la renuncia durante todo el período de exclusividad, reconociendo como término para dicho acto, el de la emisión de la conformidad, dentro del período concordatario, siguiéndose en este aspecto la tradición jurídica argentina receptada en el viejo régimen del art. 50, 3er. párrafo, ley 19551.
La doctrina y jurisprudencia que restringe la posibilidad de renuncia se funda en la opinión del ex magistrado mendocino Guillermo Mosso que estableció, en un caso jurisprudencial, el tope del art. 42, LC, para que los acreedores privilegiados pudieran ejercer la facultad de renunciar a su calidad. Ahora bien, el caso que llevó al citado juez a establecer el tope del art. 42, LC, fue una situación particular, donde la renuncia al privilegio por parte de acreedores laborales imponía la existencia de esta categoría
Hoy se utiliza esa jurisprudencia justamente en un sentido contrario para frustrar el acuerdo y se viola el espíritu de la resolución de Mosso. Dicho de otro modo, la directriz central que siempre ha sustentado la conformación de las categorías, en orden a la formalización de las propuestas, ha sido la conservación de la empresa y la igualdad de trato entre los acreedores.
Ahora bien, cabe reiterar que, en este tipo de «casos difíciles», tal como lo reconoce la propia sentenciante, no puede estipularse una regla de excepción, por vía de interpretación analógica y/o extensiva, justamente cuando no existe plazo temporal que impida la renuncia del acreedor privilegiado. Esta inteligencia del sistema concordatario deviene contradictoria con la realidad económica de la negociación del acuerdo.
En este sentido, Maffía
es sumamente claro cuando sostiene que, a partir de la resolución del 42, LC, y hasta la votación, transcurren varios meses, y es natural que recién ante el conocimiento de la propuesta los acreedores puedan optar por renunciar a su preferencia. La afirmación de Maffía se corresponde con la realidad negocial que subyace en la etapa concordataria y que no puede ignorarse «alejando al derecho de la vida» con un formalismo absolutamente inadecuado para aprehender la realidad económica. En esta línea, Heredia
y Lidia Vaiser
entienden que el acreedor privilegiado puede renunciar después de dictada la resolución de categorización, ya que se trata de una facultad que no es susceptible de ser cercenada pues la ley no fija un plazo de ejercicio para la renuncia.
Ésta fue, por otra parte, la opinión sustentada por la Excma. Cámara 2a. Civil y Comercial en autos «Cuerpo de copias para la tramitación del recurso de apelación en: Materiales SA Pequeño Concurso Preventivo»
.
En dicha oportunidad, la Dra. Silvana Chiapero de Bas expresó: «…Puntualmente respecto al cercenamiento de la facultad de renunciar al privilegio fundado en que el mismo habría sido efectuado intempestivamente, debo destacar que no sólo comparto la doctrina que sostiene que -a falta de texto legal expreso- dicha facultad puede ser ejercida hasta la finalización del período de exclusividad (cfr. Heredia, Tratado exegético de derecho concursal, Abaco, Bs. As., 2000, Tomo II, p. 83), sino que coincido plenamente con las apreciaciones del Sr. fiscal de Cámara en que aun las posiciones doctrinarias que propician como tope temporal la sentencia de categorización (art. 42, LCQ) se fundan en la necesidad de evitar la manipulación de las mayorías en desmedro de los intereses del concursado, quien -si se admitieran renuncias posteriores a que haya quedado firme la categorización- podría encontrarse con una modificación de las mayorías sobre el filo del fenecimiento del período de exclusividad y con ello ver comprometida la posibilidad de lograr el acuerdo. Pero el temor que encierra dicha postura está descartado en esta causa, donde el acreedor renunciante ha prestado expresa conformidad con la propuesta de modo que ningún perjuicio se ha ocasionado a la concursada ni y mucho menos a los restantes acreedores concurrentes los que -con dicha renuncia- han visto mejorada su situación con el ingreso de un bien que antes estaba afectado a una garantía real hipotecaria…».
Por su parte, recientemente la Excma. Cámara de Apelaciones de 3a. Nominación en lo Civil y Comercial ha ratificado este criterio mediante voto de la Dra. Beatriz Mansilla de Mosquera en la causa «Corrugadora Centro SA -Concurso Preventivo»
afirmando: «…En resumen, ante la ausencia de norma que determine el
Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que el acuerdo preventivo, como su propio nombre lo dice, tiene como estructura fundante la propuesta del deudor que debe ser conformada por los acreedores concurrentes. En consecuencia, el sentido de la categorización siempre es accesorio de la propuesta y, por ende, la resolución del art. 42, LC, no causa estado.
Por ello, en la medida en que la propuesta puede ser modificada hasta el momento que los acreedores presten la conformidad y, fundamentalmente, hasta la audiencia del art. 45 de la ley falimentaria, la reformulación concordataria puede incluir la categorización. En igual sentido, los acreedores privilegiados, reconocidos en la sentencia del art. 36, LC, pueden hacer renuncia de su privilegio en forma válida hasta la audiencia del art. 45, pues el juez en la oportunidad de homologar el acuerdo realiza el control de legalidad que asegura la igualdad de trato y evita cualquier eventual abuso del derecho, de conformidad con la manda del art. 52, LC ■
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