ESCUCHAR
I. 1. Cuestiones preliminares
La sanción de la ley 26361, publicada en el Boletín Oficial el 7/4/2008, introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que incorpora una nueva figura denominada
En esta línea, explica Molina Sandoval
que el derecho no puede prescindir de institutos que en el derecho comparado han tenido resultados beneficiosos como lo ha sido el denominado daño punitivo en la legislación anglosajona.
Así, el instituto bajo estudio es conocido como
En esta inteligencia, se ha dicho
que se trata de una figura excepcional mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto haciéndolo más seguro para su venta.
Tal como explican Trigo Represas y López Mesa
, este tema no es nuevo entre nosotros; ya fue aludido por la doctrina como un mecanismo que puede ser de utilidad en ciertos casos que, además de la reparación integral, se incluye en la indemnización un plus sancionatorio conforme al modelo de daño punitivo norteamericano.
De tal forma, los autores citados coinciden con Pizarro
cuando afirma que la denominación “daños punitivos” resulta objetable, pues lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.
En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci(5) expresaba que la idea implícita en esta herramienta sancionatoria está en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia.
En igual sentido, Zavala de González y González Zavala
expresan que era necesaria la recepción normativa de la institución, pues, en muchos casos, la equidad y la seguridad no se satisfacen con el solo resarcimiento del daño y, por ende, se precisa una reacción más vigorosa ante conductas nocivas que lastiman el sentimiento de justicia.
De tal forma, el derecho de consumo abreva también en las bases del sistema preventivo y sancionatorio, ya que el esquema del consumidor no constituye una nueva rama del derecho sino una nueva forma de leerlo.
Así, el legislador, al reformular el plexo consumeril con motivo de la sanción de la ley 26361, trajo consigo varios cambios en relación con cuestiones esenciales en la defensa de los derechos de consumidores y usuarios y, muy especialmente, introdujo por primera vez en el derecho patrio el denominado “daño punitivo”.
Desde esta perspectiva, explica Zavala de González
que el objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevención constituye función insoslayable de la responsabilidad por daños.
En esta inteligencia, la autora citada explica que el principio de reparación plena o integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias, y de allí que la exigencia ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados, de manera tal que las infracciones serias de prevención son pasibles de sanciones privadas contra el dañador que deberían satisfacer una función disuasoria.
Entiende, entonces, que en esta línea se articula el artículo 52
Por su parte, las conclusiones de la Comisión N° 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, en 1999, expresaron por unanimidad que “el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta respuesta legislativa que las recepte con mayor amplitud”; recomendaron asimismo la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero. Aquí se encuentra el origen y fundamento del llamado “daño punitivo”.
II. 1. Las dificultades del
Desde esta perspectiva, la terminología utilizada por el artículo 52 bis de la LDC es impropia pues, como manifestamos supra, lo que se pune no es el daño sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad y con impacto social. De allí que Pizarro y Molina Sandoval(8) señalen que habría sido preferible utilizar la expresión “sanción punitiva” o “multa civil”, como lo hacía el proyecto de Código Civil de 1998. De tal forma, expresan que la ambivalencia de la nomenclatura utilizada se deriva de la dual acepción del término “
La doctrina especializada
destaca que los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder.
Así, Trigo Represas y López Mesa
se inclinan por entender que los daños punitivos constituyen un “plus” de indemnización que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde según la naturaleza y alcance de los daños.
Por su parte, Pizarro
sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Por su parte, Molina Sandoval expresa que el daño punitivo constituye la prestación dineraria o de otra naturaleza que el tribunal jurisdiccional o arbitral ordena pagar a la víctima de un acto o hecho antijurídico teniendo como base elementos tales como los beneficios obtenidos por el dañador, el dolo, lo repugnante de la conducta, y otras circunstancias de la conducta valoradas en el caso concreto, cuya finalidad es sancionatoria y preventiva
.
De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción represiva que tiene el instituto, en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores.
En una palabra, el daño punitivo parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña lo hace con el propósito de obtener un rédito o beneficio o, al menos, con un grave menosprecio para los derechos de terceros.
III. 1. La doble faz preventiva y sancionatoria
Desde esta perspectiva, no cabe duda alguna que la finalidad del instituto o móvil es de carácter sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan el interés comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho.
Asimismo, también posee un jaez preventivo, pues como sostiene la doctrina
, las puniciones procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la comunidad.
En consecuencia, se ha señalado el doble carácter del instituto, en el sentido de que su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares
.
En particular, Irigoyen Testa
destaca que la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio; el principal es la disuasión de daños conforme los niveles de precaución deseables socialmente, y la accesoria es la sanción al dañador ya que toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria.
De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas.
Así, Lorenzetti
explicó que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben incorporarse a la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora y sancionatoria.
De lo dicho se sigue que el “
En esta inteligencia, Molina Sandoval
se preocupa por señalar la finalidad sancionatoria que se sustenta en la lesión al interés comunitario ante la cual el derecho debe presentar su desaprobación contundente, y que, en su opinión, tiene un valor ético–jurídico pues implica una dura sanción del plexo normativo a una conducta ínsitamente disvaliosa.
Asimismo, el autor citado señala que la “dinámica centrífuga de las puniciones” procura impactar en el espectro de las conductas de los integrantes de la comunidad y, de este modo, prevenir su realización para casos análogos, pues el dañador no podrá prever “esta cuenta” en tanto no es contablemente previsionable.
En una palabra, el daño punitivo tiene la particularidad de que el mal debiera ser equivalente a la mejora indeseablemente lograda por el responsable, articulando de este modo una relación entre el daño causado, la conducta reprochable y la sanción aplicable
.
En otros términos, a mayor nivel de precaución deseable socialmente, mayor será la responsabilidad compensatoria, y existirá una falta de disuasión que permite advertir el doble sustento del daño punitivo en su perfil preventivo y sancionatorio.
IV. 1. Las críticas de la doctrina
En esta inteligencia, el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la pena y, consecuentemente, la “apertura de la norma” ha aparejado un debate doctrinario y ha traído cierta perplejidad en la jurisprudencia.
En esta línea, Colombres
afirma que no está de acuerdo con la redacción de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo, ya que no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena. El citado autor sostiene que no propicia un criterio restrictivo de aplicación del daño punitivo, pero sí que la falta cometida por el proveedor debería ser de una entidad tal que fuera pasible de un calificado juicio de reproche.
De tal modo, partiendo de los presupuestos señalados supra, el precepto presenta una laxitud que ha permitido que se cuestione eventualmente su constitucionalidad, pues no cabe ninguna duda que una sanción o pena requiere tener en cuenta “las circunstancias del caso”, es decir, la existencia de daño y su entidad, la posición en el mercado del infractor, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia en la conducta y las demás circunstancias relevantes del hecho.
En esta línea, parte de la doctrina ve con disfavor al instituto por ser ajeno a nuestra tradición jurídica
, y entiende que requiere necesariamente para su aplicación la existencia de daño y, además, una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave; afirma que esta previsión debería encontrarse incorporada al texto legal de manera expresa.
Así, Bustamante Alsina
entiende que se trata de una figura propia del derecho penal, no trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad puede conculcar el debido proceso y el derecho de propiedad.
Por su parte, Brun
cuestionaba la atribución judicial del instituto y la ausencia de requisitos objetivos de procedencia, junto con pautas más precisas para calificar la conducta dentro de la responsabilidad subjetiva, como así también desestimaba la posibilidad de que la discrecionalidad del juez determine el destino de la multa.
En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requeriría como presupuestos de su procedencia: la existencia de daño, el factor de imputación subjetivo, gravedad y reiteración de la conducta y situación particular del dañador.
En esta inteligencia, una corriente de opinión interpreta que la omisión en el art. 52 bis, LDC, de toda consideración hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica una “laxitud” que genera no sólo polémica sino que atenta contra la seguridad jurídica y, por ende, resulta incompatible con el principio de supremacía constitucional, pues el mero incumplimiento no es suficiente fundamento para que alguien sea sancionado. Asimismo, se cuestiona la norma en cuanto la graduación de la pena refiere a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo cual resulta insuficiente para resolver el caso concreto.
En esta inteligencia, Irigoyen Testa(23) entiende que para la admisibilidad de los daños punitivos el derecho comparado requiere una conducta gravemente reprochable por parte del dañador; es decir, dolo directo: malicia; dolo eventual o culpa grave.
Así, el autor citado explica que la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en el sentido de que la razonabilidad de una condena por daño punitivo surge de: a) haber existido un daño físico en vez de un daño patrimonial; b) de que el dañador evidenció un comportamiento con indiferencia o con dolo eventual en contra de la salud o de la seguridad de terceros; y c) de la prueba existente se acredita que la conducta del demandado tiene relación de causalidad con el riesgo que se introduce en la sociedad.
De tal modo, lo que intenta señalar el conocido civilista es cuáles son los elementos típicos que habilitan la procedencia del daño punitivo y que, consecuentemente, deberían integrar la norma, respetando el texto del artículo 52
Desde otro costado, Kemelmajer de Carlucci
explica que la jurisprudencia inglesa, a partir del caso “Rookes c. Barbard”, limitó los llamados
De tal modo, Trigo Represas y López Mesa(25) destacan que los daños punitivos no son impuestos sin coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones especialmente en orden a:
a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado;
b) la razonabilidad de la relación entre el importe de la indemnización y la sanción;
c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables.
A esos fines, se citan una serie de precedentes jurisprudenciales como son los conocidos “Grimshaw c. Ford Motors Co.”, famoso como el “caso Ford Pinto”, automóvil que al incendiarse por una deficiencia constructiva provocó severas quemaduras en una niña; y el caso “Anderson c. General Motors” en el que también se produjeron serias quemaduras al incendiarse un Chevrolet Malibú, cuyo depósito de gasolina estaba situado muy próximo al paragolpes trasero. En ambos casos se advierte que el fabricante tenía conocimiento del defecto del producto, y que, sin embargo, le resultaba más barato indemnizar a las víctimas que hacer las reparaciones pertinentes en los vehículos que ya circulaban.
En una palabra, los ejemplos aludidos demuestran las dificultades y complejidades de la figura así como la aptitud de los jueces para delimitar los presupuestos de aplicación al caso concreto.
V. 1. El esquema legal
Desde esta perspectiva, en la legislación patria, el artículo 52
En esta inteligencia, de la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como único presupuesto, que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
En esta línea, Picasso
destaca que pareciera que cualquiera sea la obligación violada, medie o no culpa o dolo del proveedor, haya o no un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya enriquecido, la norma establece la viabilidad de la sanción. En rigor, tal como veremos a continuación, esta primera lectura requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril.
La interpretación literal del texto legal resulta realmente incomprensible, pues los autores partidarios de los daños punitivos concuerdan en la necesidad de que su imposición se vea rodeada de ciertos requisitos, que también han sido receptados en el derecho comparado.
En esta línea, Irigoyen Testa
cuestiona la lectura lineal del artículo y entiende que no es suficiente el incumplimiento, sino que también se requiere tener en consideración la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción.
Desde esta atalaya y desde una perspectiva realista, cabe puntualizar que más allá de las insuficiencias del texto legal, la situación de vulnerabilidad del consumidor y/o usuario, como así también la política de la economía de mercado en donde las grandes empresas persiguen el lucro, aun a costa de una serie de “microdaños” propios de una sociedad de consumo, requieren un esfuerzo para salvar la norma y así lo ha hecho la jurisprudencia
.
En este contexto, Pizarro
siempre defendió el instituto entendiendo que tenía una finalidad preventiva y correctiva tendiente a modificar el comportamiento de los agentes en el mercado.
En igual sentido, los autores del proyecto del Código Civil de 1998 reglaron la figura en el art. 1587 de la siguiente forma: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada…”.
A partir de dicho texto se advierte que la norma no refiere a factor de atribución subjetivo, sino a una conducta antisocial como lo es “quien actúa con grave indiferencia respecto a los derechos ajenos”, aspecto que, tal como hemos visto, requiere de una necesaria profundización.
Por otra parte, en tal oportunidad se dispuso que a la asignación de su destino será resuelta por el juez.
En consecuencia, y a la luz de los antecedentes citados, cabe introducirse en el análisis del actual régimen legal.
VI. 1. La opinión de la doctrina
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub
señalan a modo de síntesis los requisitos que deberán reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil:
a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.
b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación.
c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder.
e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan.
f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.
En esta inteligencia, resulta patente que los recaudos enumerados por los juristas citados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto.
Así, hemos dicho que no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva, se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
En igual línea, Pizarro
expresa que el artículo 52 bis de la LDC permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de “notas típicas”.
Así, el citado autor tiene en cuenta las siguientes: a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima.
Por su parte, Tale(32) entiende que la multa civil reglada en el art. 52 bis, LDC, requiere de un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente, o alternativas de “culpa lucrativa” o eventualmente, en casos de microlesiones patrimoniales o extrapatrimoniales difundidas entre muchos damnificados.
En esta línea, el autor tiene presentes las finalidades del instituto cuando establece como presupuestos la sanción de graves ilícitos, en perjuicio de consumidores o usuarios y la necesidad de prevenir la realización de tales conductas dañosas, desbaratando los lucros obtenidos indebidamente y favoreciendo la leal competencia en el mercado.
De tal modo, puede decirse que las deficiencias que parte de la doctrina critica a la norma pueden ser salvadas con una prudente apreciación judicial, que defina los parámetros objetivos que han de tenerse en cuenta al momento de aplicar la sanción, tal como ha ocurrido en diversos casos que reseñaremos a continuación.
Uno de los precedentes más relevantes a nivel nacional lo constituye la causa “Machianandiarena”
donde se condenó a la demandada debido a la falta de colocación de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado como una conducta discriminatoria que conlleva un trato indigno en los términos del art. 8 bis, ley 24240, y que tornaba procedente la pena civil del art. 52 bis del citado cuerpo legal.
En dicha oportunidad, el tribunal puso de relieve que la normativa patria sólo exige el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para con los consumidores, y que, consecuentemente, se apartó del criterio restrictivo que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro.
En esta línea, en el fallo aludido, si bien admitió que la norma ha sido criticada por su “apertura” y que existe consenso en que el daño punitivo sólo procede en supuestos de particular gravedad, aseguró que la discriminación para con los discapacitados conlleva una desaprensión patente socialmente reprochable para con el hombre mismo en su dignidad, art. 8 bis, LDC.
De tal modo, el juzgador valoró la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta, persiguiendo un tratamiento digno e igualitario para con todos los consumidores y/o usuarios.
En sentido similar, en autos “Cañadas Pérez c/Bank Boston”
se había hecho lugar en primera instancia al daño punitivo por la suma de $6.000 respecto de una mujer que reclamó al Bank Boston que rectificara información falsa que la entidad había emitido respecto a su persona, con destino al Banco Central y al Veraz, en cuyos registros figuraba erróneamente como deudora.
A pesar de que los hechos fueron acreditados y reconocidos por la demandada, el tribunal de alzada revocó la sanción atento a que no podía aplicarse la ley retroactivamente.
De todas formas, como puede advertirse, el derecho judicial, al determinar la aplicación de los daños punitivos, sigue sin receptar puntualmente el aspecto relativo al cálculo de los beneficios y pone el acento en la conducta reprochable, como fue el erróneo informe al Veraz de quien no era realmente deudora, a los fines de evitar la generalización de una conducta socialmente vejatoria para los usuarios o consumidores.
Otro fallo relevante es “De la Cruz c/ Renault Argentina SA”
, donde se concedió al actor en concepto de daño punitivo la suma de $ 5.000, pues acreditó que se le había entregado un automóvil defectuoso, y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio técnico, el problema no fue solucionado.
De tal modo, se sanciona la conducta contumaz de la fábrica de no cumplir con el servicio posventa y reparar adecuadamente el vehículo, incumpliendo la manda del art. 5, ley 24240.
En igual línea de pensamiento, en el caso “Rueda c/ Claro AMX”
se impuso a la demandada la sanción de daño punitivo en atención a la negativa insincera y contumaz de reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no había abonado determinado servicio, cuando se acreditó que todas las facturas se encontraban pagas.
En este caso, se demostró el largo peregrinar del consumidor que tuvo que comunicarse reiteradamente con la empresa, concurrir a la sede del negocio en diversas oportunidades y que en todas éstas fue atendida por diversos empleados que nunca le dieron solución a su problema y que, para colmo, la amenazaron con ser informada a la organización Veraz como morosa. De tal modo, el tribunal consideró que se configuraban los presupuestos para aplicar el daño punitivo, ante la injusticia de la conducta contumaz y reiterada de la demandada.
Por otro lado, en la causa “Anglada”
se impuso una condena por daño punitivo a una empresa de medicina prepaga que intentó el aumento de la cuota por mayoría de edad de sus afiliados, considerando el tribunal que la reparación al damnificado no es suficiente, pues resulta necesario disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, en atención a la gravedad de una actitud que se refleja en un sector vulnerable de la población.
En síntesis, el repaso de los casos jurisprudenciales permite advertir que la jurisprudencia patria ha sido sumamente prudente en la aplicación del daño punitivo y siempre ha considerado como presupuesto de su aplicación la conducta reprochable, antisocial y vejatoria del proveedor.
VII. 1. La gravedad del hecho
Desde esta perspectiva, cabe puntualizar que aparece como cartabón esencial o directriz central “la gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”.
En una palabra, la consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también con la nota de indiferencia o desaprensión que transgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad.
De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del artículo 953 del Código Civil, introduciendo un matiz subjetivo en la valoración del hecho que es visto no sólo como “daño resarcible”, sino también como “conducta disvaliosa” y esta última característica es la que habilita la multa civil.
Desde esta perspectiva, cuando la conducta del proveedor sea
