¿Cámara de Casación Penal o de Apelación Extraordinaria? Un buen intento, pero…

1.Los efectos del caso “Casal”

Por medio del polémico pronunciamiento en la causa referida, la CSJN ha abierto una brecha altamente significativa para el reencauzamiento del sistema regulatorio de las “etapas culminantes de revisión” en los procesos penales. Respondiendo a ello, contamos hoy con el excelente proyecto del diputado provincial Alfonso Mosquera por el que propone la creación de una “Cámara de Casación Penal”. Por ende, no es nuestro objetivo criticar la iniciativa sino tratar de acercar algunas ideas para su mayor efectividad y ajuste al sistema jurisdiccional, en base –más que a lucubraciones académicas– a la práctica profesional específica.

2. El problema de la tempestividad de la decisión casatoria
La cuestión no es solamente la de la demora que implica el trámite del recurso de casación –no sólo penal, sino de todos los fueros–, sino analizar sus causas determinantes. El instituto fue pergeñado a partir de la reforma de la CPcial. de 1923, cuando la actividad jurisdiccional de los tribunales inferiores era sensiblemente menor que la de hoy, por lo que ya exige una adecuación a las exigencias actuales para superar la –eternamente invocada– saturación de los tribunales por el número de causas a resolver.
Pero el problema, en realidad, registra otra razón y es la “mecánica” del recurso, en cuanto a su admisibilidad, procedencia y funcionalidad del órgano jurisdiccional.
Tanto el TSJ como la Corte, en la lucha permanente por evitar la saturación –lo que es absolutamente legítimo, pues los abogados ven en los recursos extraordinarios un intento apelatorio más–, han acumulado una “jurisprudencia disuasiva” que, en definitiva, se ve como una negación de justicia, cuya apoteosis es el írritamente inconstitucional art. 280, CPCN –que en estos momentos se encuentra denunciado como violatorio de principios de “ius cogens” ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)–, por el cual la Corte puede rechazar un recurso extraordinario “in limine” con la sola invocación de dicho precepto y que se ha denominado “certiorari criollo”.
En lo tocante a la casación local, se apela a una serie de “muletillas” obstativas de la admisibilidad, tanto el recurso concedido por el tribunal de mérito como por la queja, sobre todo cuando se pretende la revisión de la “quaestio facti”, por la que tanto ha bregado el Dr. Mario Perrachione siguiendo la línea fijada por el decano de los procesalistas de habla castellana, don Víctor Fairén Guillén, en España, con su acerba crítica a la ley 10 de 1992, supresora del tratamiento de las cuestiones de hecho en el ámbito de la casación

. Así por ejemplo se sostiene al fundar la inadmisibilidad del recurso de casación que aquella no ha sido instituida para analizar la justicia o injusticia del fallo recurrido sino que se trata de una “etapa” –que no “instancia” porque no concluye con una decisión de mérito, lo cual es correcto– de puro derecho, circunscripta a los principios de legalidad y logicidad.
Pero tal como lo hemos dicho en numerosas oportunidades, respecto a los requisitos de legitimación de las resoluciones judiciales, al art. 155, CPcial. de 1987 le faltó agregar el criterio de “razonabilidad” o sea disponer que las sentencias deban dictarse con fundamentación lógica, legal y razonable.
Y esto no es retórica, pues la razonabilidad es de la esencia de la decisión jurisdiccional; es el sesgo humano por sobre la fría técnica legal y lógica que le provee contenido axiológico a cada resolución, considerada en su individualidad.
Aunque ya sabemos que el análisis de logicidad suple la falencia que nos ocupa, debemos tener en cuenta que el razonamiento puede ser lógicamente correcto a la par que razonablemente absurdo. Los defectos de motivación y fundamentación afectan la argumentación de la sentencia; porque, como analiza Olsen Ghirardi, el principio lógico de razón suficiente no basta sino que hay que enfocarlo desde la cuádruple raíz expuesta por Schopenhauer, o sea aplicada al cambio, al devenir –que es el principio de causa– al conocer, al ser y al obrar, que es la motivación y en el que encuadra la función jurisdiccional como un técnica práctico-prudencial, “porque versa sobre la praxis (acción-conducta humana) y la opinión es fruto de la prudencia del juez”

.
Pero también debemos reparar que esos errores de razonamiento derivan de la seducción que producen las “falacias no formales” o sea aquellos argumentos que son lógica y racionalmente incorrectos pero psicológicamente persuasivos

, generalmente provocados por una gravitación de la conceptualidad sobre la vivencialidad (Mondolfo).
En consecuencia, cuando se plantea la irrazonabilidad en la interpretación de las cuestiones fácticas, se repite como criterio obstativo a la admisión del recurso de casación: “Pretende revaloración de prueba” o “Discrepa con la solución del caso” (lógico, si no, no recurriría) o bien “El tribunal de juicio es soberano en la fijación de los hechos” (salvo casos de írrito absurdo notorio), que unido a lo anteriormente expuesto o sea al concepto de que la impugnación casatoria no está instituida para considerar la justicia o injusticia de la decisión, avientan las posibilidades revisivas con argumentaciones meramente formales.

3. El gran escollo para la casación contra fallos de tribunales orales de única instancia. El problema de la “procedencia”
No puede haber control de logicidad si no se nutren las premisas del silogismo sentencial de las razones de hecho, especialmente lo relativo al material probatorio. Ante el tribunal de mérito los elementos de prueba son apreciados en orden a la significación verificatoria de los hechos controversiales de la causa; en cambio, en el ámbito casatorio ellos deben ser analizados desde la perspectiva de la metodología gnoseológica utilizada para su consideración por el a quo, aunque se trate de aquellos hechos fijados por el inferior, ya que el verdadero problema lógico radica en la interpretación y valoración de los hechos probados de la causa. Pero este ideal no puede ser concretado porque no se produce el “aseguramiento de la prueba”, no en el sentido que le dan los alemanes que así denominan a las llamadas “pruebas anticipadas”, sino como forma de dejar plasmadas, textualmente, las pruebas rendidas sobre todo en el debate; porque las que se incorporan “por su lectura” constan en las actuaciones sumariales o las cumplidas ante el juez de conciliación o en las instancias inferiores en el proceso de familia. Pero lo que realmente interesa a los fines de hacer posible la revisión de la “quaestio facti” es la registración de la prueba recibida oralmente en la vista única.
Para que ello sea posible, hoy no tenemos los problemas de antaño, pues se puede disponer de medios magnetofónicos o videomagnetofónicos sencillos y baratos, pero seguros. Cuando hace algunos años propusimos lo dicho, sólo se contaba con la mecanotaquigrafía, que muchas veces hemos visto utilizar en filmes sobre juicios de EE.UU., no siendo aconsejable la tradicional taquigrafía porque cada operador, con la práctica, crea sus propios símbolos y sólo quien los utiliza puede luego volcarlos en escritura corriente; de la otra forma cualquiera podía realizarlo como ocurre con la tipografía mecanográfica. De todas maneras, mientras no se cuente con esos medios que denominamos, convencionalmente, “de aseguramiento de prueba”, el proceso oral seguirá con la grave falencia de hacer irrevisable el material fáctico-probatorio, impidiéndose la aplicación de la doctrina del caso “Casal”.
Se nos podrá observar que si la casación es la culminación de un proceso de revisión de estricto derecho, no cabe considerar aspectos fácticos del litigio; sin embargo, no es así: sin contar con dichos elementos no pueden aplicarse las reglas del pensamiento porque –como ya lo hemos destacado en otras oportunidades– la sentencia está regida por una doble normativa: lógica y legal, a la que nosotros agregamos la propedéutica de razonabilidad, en la cual además de los cuatro principios básicos de la lógica formal (identidad, no contradicción, tercero excluso y razón suficiente), deben observarse las reglas de derivación: atingencia y no ambigüedad, cuidando de no incurrir en los temidos sofismas o falacias no formales.
Pero ¿cómo analizar el cumplimiento de todo ello sin considerar los hechos de la causa, y cómo pueden ser analizados en un proceso oralizado del cual no queda constancia documental alguna?¿En qué podemos fincar la crítica de la argumentación si no tenemos factores de referencia concretos, salvo los que el tribunal de mérito ha fijado en la sentencia? Las “muletillas” a las que hicimos referencia son, como dijera Ihering, “mentiras técnicas consagradas por la necesidad” –en su Espíritu del Derecho Romano (T. IV, p. 231)– que, para colmo, adquieren el carácter de “idola fori” como señalaba Bacon para significar culto excesivo no merecido o injusto a cuerpos de leyes, que no hay reparo en transferirlo a conceptos jurídicos y a la jurisprudencia

. Pero la conceptualización específica es realizada por Henke al referirse al método de las posibilidades de obrar en casación con el auxilio de criterios práctico-procesales y dice: “Según este método son casacionables todas las constataciones (sean de naturaleza jurídica o fáctica) que el tribunal de casación está en condiciones de reexaminar sin una nueva instrucción de la prueba…”

; pero nos permitimos agregar sólo, no la prueba incorporada al proceso, que es, justamente, lo que debe ser materia de revisión, sino inclusive alguna circunstancia aclaratoria como podría ser una informativa de organismos técnicos –por ejemplo–, lícitamente disponible por la Sala de Casación, en forma excepcional –desde luego– y no como prueba sino como medida para mejor proveer. El “acta de debate” no suple la falencia del no aseguramiento de prueba, pues no es más que un instrumento descriptivo de los aspectos salientes de la vista (v. gr. incs. 5 y 6 del art. 403, CPP) y no puede incluir “detalles”, porque de otra manera no cumpliría su objetivo formal, y sabido es que en materia de decisiones jurisdiccionales “todo, en principio, es cuestión de detalle”.
El problema más grave para la Justicia misma es la consecuencia de una decisión anulatoria, pues debe realizarse íntegramente un nuevo debate ya que, en esta segunda vista, no se pueden confrontar los dichos de los testigos, por ejemplo, con los vertidos en el debate anterior, porque no hay constancia alguna que los haya asegurado. De ello se sigue que en tal oportunidad va todo el mundo sabiendo “qué hay que decir”, porque en el intervalo ya se han “acomodado las cargas” y, consecuentemente, se ha definido la estrategia. A ello se suma que el dominio del asunto pertenece a los abogados –no así al Ministerio Público– pues es otro fiscal el que debe intervenir en la nueva vista –integral– que nada puede saber formalmente sobre lo ocurrido, lo cual afecta el equilibrio y necesaria bilateralidad del proceso.
Por ello es que insistimos: sin “aseguramiento de prueba” no puede haber un proceso oral legítimo y tampoco una “casatio in factum”. ¿Cómo “acompañar” la doctrina del caso Casal? En él no se considera el problema de la “admisibilidad” sino el de la “procedencia”.

4. Una solución ecléctica: el recurso extraordinario de apelación
Frente a esta problemática, hace bastante tiempo ensayamos la posibilidad de instituir un “recurso extraordinario de revisión” a cargo de un tribunal ampliado, constituido por dos cámaras, distintas de la que hubiese fallado la causa, convocada al efecto, siguiendo el precedente del art. 1317 del ex CPC, ley 1419, que establecía la forma de integrar el tribunal de revisión. El defecto radicaba en que en dicho tribunal ampliado participaba la cámara que había dictado la sentencia impugnada, lo que hacía presumir un empate y determinaba la necesidad de incorporar conjueces: un verdadero vía crucis

.
Pero claro, en materia civil ello era posible porque la prueba estaba “asegurada” por las constancias del expediente, lo cual no puede ocurrir en el sistema oral sin el auxilio del arbitrio que hemos señalado. Lo importante es que ese tribunal ampliado podía resolver una cuestión de mérito, esto es, sobre los hechos y el derecho, vedado –salvo avocación– a la Sala de Casación, por la misma naturaleza del recurso.

5. Crítica constructiva al proyecto y admisibilidad del recurso
Analizando los objetivos expuestos en el proyecto de creación de la Cámara de Casación Penal, nos encontramos con que lo que se pretende saludablemente instituir no es un recurso de casación propiamente dicho sino una revisión de tipo apelatoria, en la que, precisamente, puedan analizarse los aspectos fácticos motivantes y fundantes de la decisión impugnada.
Se propicia, entre otras cosas, el planteamiento “in pauperis”, años ha y excepcionalmente, en base a la carta de un penado

, que ya fue receptado por la Corte Suprema, prescribiendo que no requiere firma de letrado (obviamente, más que un recurso se trata de una “denuncia”, en el sentido de “denuncia civil” como la califica Peyrano). Si bien apunta a la consolidación del derecho de defensa sin supeditarlo a obstancias formales, en la práctica no se va a dar abasto al alud de reclamaciones por todos los condenados y la mentada saturación se incrementará sensiblemente.
También se agrega que no es necesario que el recurso se baste a sí mismo, ni requiere fundamentación autónoma, ni que se cumpla con el requisito de separación de los agravios; o sea que se deroga prácticamente el art. 474, CPP. Estas eximentes no son siquiera admisibles en un recurso ordinario de apelación.
Que se asigne al Ministerio Público, Fiscal o Pupilar la posibilidad de deducir el recurso de oficio o de tomar a su cargo los petitorios “in pauperis” y darles forma como ocurrió en el recordado caso Gordillo (nota 8 ut supra) es una cosa; pero llevar el principio de informalidad a tales extremos como los propuestos, involucra lisa y llanamente sustituir el recurso de casación por otro, desconocido para nosotros, pero nunca calificarlo como tal, porque su tecnicidad es absolutamente incompatible con su naturaleza jurídica

. Tanto se trate de un recurso de casación como de una apelación extraordinaria, el planteo debe ser de naturaleza eminentemente técnica y estar sujeto a las condiciones de admisibilidad; de otra forma, todas las causas terminarían en el tribunal superior.
No obstante, agregamos que es preciso regular el juicio de admisibilidad, sobre todo del tribunal a quo, que al efecto debe solamente controlar si el recurso se articuló en término; si el recurrente se encuentra legitimado para deducirlo; si se funda en motivo legal, y si guarda congruencia con la causa juzgada, para evitar lo que señalara Ricardo Núñez, esto es, que el tribunal de mérito utilice el auto de denegatoria para ejercer una tardía defensa de propia decisión

, porque, de todas maneras, el superior realiza un segundo juicio de admisibilidad y es el único que tiene competencia exclusiva y excluyente para pronunciarse sobre la “procedencia” sustancial del planteo.

6. El “despacho saneador” en la etapa de “admisibilidad”
Consideramos que si la política en materia recursiva se orienta hacia la admisibilidad del recurso, en caso de duda la solución radica en establecer el “despacho saneador” mediante el cual el superior –así como lo dispone el CPC para causas civiles de primera instancia en el art. 176 respecto a la demanda defectuosa– puede y debe, antes de pronunciarse por el rechazo liso y llano de la impetración, requerir al articulante la aclaración de algunos puntos que obstan su admisibilidad señalando el defecto que contiene el planteo y emplazando al recurrente para su enmienda; se evita así que se entable un pleito formal entre el tribunal y el recurrente, sobre todo cuando la injusticia se advierte palmaria.
No diremos que las obstancias meramente formales a la admisibilidad de la impetración casatoria nos saben a “negación de justicia”, pero no trepidamos en calificar de “elusión de justicia” el exceso ritual manifiesto que deriva de la aplicación de cortapisas formales rigurosas a la admisión extraordinaria local de la alzada.

7. La unicidad del procedimiento casatorio
El orden natural de la función jurisdiccional culmina con las decisiones de mérito; por ello los recursos de apelación son “ordinarios”, y los “extra-ordinarios” son aquellos que exceden ese orden natural, como el de casación o el de inaplicabilidad de la ley del sistema nacional (art. 288 y s., CPCN), aunque éste se encuentre limitado por el objetivo político de unificación de la jurisprudencia. Señalamos de paso que el sistema es muy parecido al que mencionáramos del ex CPC de Cba. (art. 1317, LP 1419 – ver ut supra, punto 4), pero con la variante de que al juicio de admisibilidad lo debe realizar no la cámara que dictó la sentencia impugnada sino la sala que le siga en turno (art. 293, CPCN) y recién se convocará al plenario, cuyo pronunciamiento vinculante será obligatorio para los tribunales en lo sucesivo; sistema no aconsejable desde todo punto de vista y de dudosa constitucionalidad, pues resulta atentatorio nada menos que del régimen de división de los poderes, toda vez que, aunque sea por interpretación, sustituye a la ley.
Creemos que el proceso casatorio es mucho más simple y efectivo, pero por sobre todo respetuoso de la autonomía de los judicantes.
De todas maneras, analizando la multicotomía regulatoria en cada fuero, hemos llegado a la conclusión de que el proceso casatorio es uno solo para todos los fueros, con una pequeña variante en la casación penal relacionada con el asunto de la pena. En función de ello elaboramos un proyecto de “Ley uniforme de Casación para todos los fueros”

. Pergeñado en 1990 sobre la base del sistema tradicional de los dos errores: “error in iudicando” y “error in procedendo”, criterio que hemos cambiado proponiendo un nuevo régimen casatorio

fundado en los cuatro vicios propios de los actos administrativos –porque funcionalmente una sentencia es un acto del Estado–, a saber: casación por exceso de poder, por abuso de poder, por desviación de poder y por inexistencia de poder funcional (cuya explicación está en el artículo citado en nota 12), y la razón es que el objetivo de la casación consiste en establecer si la sentencia impugnada fue bien o mal dictada, esto es, si el tribunal a quo se excedió en los límites del ámbito material de pronunciamiento, si incurrió en arbitrariedades sobre todo en la interpretación de la prueba, si encubrió con la decisión otros designios o si era incompetente para resolver la causa.
Esta idea surgió de los diálogos con los profesores N. Enrique Amaya y Jorge Andrés Clariá Olmedo, en el ex Instituto de Derecho Procesal de la Fac. de Derecho y C. Soc. de la UNC, en torno a qué era lo prevalente respecto a la aplicación de la ley, fuera formal o sustancial: si el error interpretativo de la normativa actuable o el error de razonamiento sobre ella, con lo que se llegó a la conclusión de que siendo un “defecto de actividad jurisdiccional” se trataba siempre de un error “in procedendo”.
Esto que parecían alambicamientos bizantinos tuvo una gran aplicación práctico-proyectiva, truncada por la no suficientemente lamentable partida de esos Maestros, así, con mayúscula.
Sería muy interesante que el proyecto que comentamos fuera el principio de una verdadera revolución en materia recursiva y se llegara a la erección del Tribunal de Apelaciones Extraordinarias y al proceso consecuente, para todos los fueros en un régimen unificado, en beneficio del Servicio de Justicia.

8. La problemática desde un perspectiva constitucional
En nuestro humilde entender consideramos que no existe impedimento constitucional para crear ya sea la Cámara Provincial de Casación Penal o el Tribunal de Apelaciones Extraordinarias, en este caso para todos los fueros.
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art.8, inc. 2º ap. “h” ha establecido la obligatoriedad del “doble conforme” pero limitado a las causas penales, lo cual impone una enmienda en consonancia con el inc. 1º de dicho precepto que se refiere, precisamente, a todas las disciplinas jurídicas

.
Lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, CN, de 1994 no es limitativo en orden al reconocimiento de derechos y garantías, y si los regímenes nacionales amplían ese espectro, se encuentran plenamente facultados para ello; contrariamente si fuera un régimen restrictivo. Nosotros entendemos que los recursos constituyen institutos de “ius cogens” (art. 53, Conv. de Viena de 1969, sobre Derecho de los Tratados) y la garantía de revisión de toda decisión jurisdiccional, un factor básico para consolidar el derecho superior a la defensa en juicio y afirmación de un orden jurídico pacíficamente estable. Tan así es que Eduardo J. Couture en su opúsculo “La Justicia inglesa”

señala que si bien el proceso británico se caracteriza por la inapelabilidad de las interlocutorias, luego permite hasta cuatro apelaciones.
En orden a la cuestión que tratamos con relación a la Constitución de la Provincia, no vemos ningún impedimento para crear el tribunal especial a que se refiere el proyecto sub examine.
Nuestra máxima ley provincial establece en los incs. 2 y 3, del art. 165, la competencia funcional del TSJ que la defiere a lo que acuerdan las leyes de procedimiento en materia de recursos (art. 165 inc. 3). Tal quiere decir que no existe norma expresa que establezca la competencia exclusiva y excluyente del máximo Órgano jurisdiccional en materia casatoria; por ende, no existe inconveniente en asignarla a un órgano especial creado por ley. Pero en lo tocante a los recursos de inconstitucionalidad, sí fija dicha competencia en forma expresa

, que no debe confundirse con las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, etc., en las que ejerce jurisdicción originaria (art. 165 inc. 1 a), lo cual quiere decir que si se crea un tribunal especial de casación o apelación extraordinaria, el Alto Cuerpo deberá seguir entendiendo en los casos de inconstitucionalidad, sea por vía de acción o recurso.
Desde luego que cuando sean inconstitucionales, las resoluciones del tribunal especial propuesto podrán ser llevadas en recurso ante el TSJ, que en tal materia conservará competencia. Uno de los más graves problemas será entonces la regulación de las relaciones entre el nuevo tribunal y el Tribunal Superior.

9. Reformas necesarias a la “mecánica” del recurso de casación, en orden al método procesal
Ya hemos anticipado que el motivo político que aconseja la aprobación del nuevo tribunal proyectado es el de abreviación de los plazos que insume el trámite del recurso de casación; pero más allá de su legitimación práctica –que no es lo mismo que “legitimidad institucional”– también se apunta a la descompresión del Máximo Tribunal.
El asunto radica en indagar las causas de la saturación y a ello responde el análisis de las formas de resolución. Algunos procesalistas de nota consideran que el “reenvío” constituye un instituto dilatorio, y que para abreviar plazos y reducir el desgaste jurisdiccional conviene que la Sala de Casación se pronuncie sobre el fondo del asunto, aun en sede de queja.
Allí creemos que radica el error, pues no es lo mismo que el tribunal de casación avoque el conocimiento del fondo del asunto –lo que le exige dictar sentencia sobre la problemática de fondo– que optar por decidir la anulación de las sentencias impugnadas y remitir la causa a un tribual de mérito que analice la problemática desde una perspectiva fáctica y jurídica y no sólo esta última, salvo, desde luego, si media confirmatoria.
El reenvío es de la esencia de la casación y si la tarea que cumple nuestro TSJ es altamente significativa –a juzgar por la extensión y profundidad de sus decisiones–, consideramos que si se limitara a la anulación de la sentencia recurrida y dispusiera como regla el reenvío, podría dictar muchas más sentencias de casación que las que produce en la actualidad.
Sin perjuicio de ello, nos permitimos señalar que en el actual sistema de reenvío existe una falencia que afecta la defensa en juicio y que es la ausencia de las partes en el trámite del segundo proceso, pese a que lo decidido en casación indiscutiblemente influye en el tribunal de reenvío. Por lo tanto consideramos que llegados los autos al subrogante, deben ser puestos a la oficina por un plazo de diez días en que las partes puedan hacer mérito de lo decidido por la Sala de Casación en orden a la decisión que deba adoptarse. Ello no dilataría gran cosa el proceso reenviado y propendería en mayor medida a la función pacificadora, que es el objetivo mediato pero supremo del sistema recursivo con relación a la “spes juris”.
Otra de las rémoras de los recursos extraordinarios es “la moda” de la sustanciación ante el inferior que no tiene ninguna utilidad, tratándose de una impugnación limitada a la cuestión de derecho, toda vez que quien ha triunfado en la instancia inferior va a abogar por la confirmatoria, de lo que se sigue que se trata de un “ritualismo inútil”, para usar la expresión de la Ley de Proc. Administrativo Nac. 19549 en su art. 32 inc. “e”.

Colofón
En suma, consideramos que el proyecto de una Cámara de Casación Penal es auspiciable en su intencionalidad y que su mayor mérito es haber abierto un debate fructífero respeto a la problemática de los recursos extraordinarios locales; pero requiere una elaboración técnica que lo adecue a los resultados esperados y, de paso, un análisis de la problemática casatoria de todos los fueros –no sólo del penal– que está reclamando un ajuste, en beneficio de una mejor administración de Justicia, en lo que Córdoba debe reeditar su reconocida condición de pionera ■

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